[ 张碧波 ]——(2006-8-30) / 已阅63341次

　　正当防卫是主客观相统一的行为，即防卫时须具有防卫意识，才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志是指防卫人出于保护合法权益免受正在进行的不法侵害的目的。因此，以下几种行为由于不具有防卫意识，不属于正当防卫：
　　1、防卫挑拨。所谓防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。在防卫挑拨的情况下，行为人在主观上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正当防卫的意图，因而不能认为是正当防卫，属于一种特殊形式的故意犯罪。应当指出的是，如果行为人在主观上仅是挑逗他人，并没有借口正当防卫对他人实施不法侵害的意图，或者由于行为人的无意行为引起了他人的侵害行为，则不能以侵害者的不法侵害行为是由被侵害者所挑起为由，而剥夺其实行正当防卫的权利。对被侵害者实行的防卫行为，如果符合正当防卫条件的，应认为是正当防卫。
　　2、互相斗殴。所谓互相斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。例如，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续实施侵害的，前者可以出于防卫意识进行正当防卫。
　　3、偶然防卫。所谓偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲在枪杀乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。我国刑法通说认为，这种情形下甲的行为不属于正当防卫。 （广东省五华县人民检察院　张碧波）

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