[ 黄乔稳 ]——(2006-8-22) / 已阅29632次

秦律的侵占罪罪犯不仅要服刑，而且还要退还赃物或赃款。《唐律•杂律》规定：“诸得阑遗物，满五日不送官，各以亡失物罪……”。《唐律疏议》曰：“得阑遗之物者……即须送官。满五日不送者，各得亡失之罪……其物各还官、主”。就是说，拾得遗失物不还的，除治罪外，还须将遗失物归还原主。
（二）加重处罚原则
1．身份加重
在侵占罪中，由于身份的不同，处罚的严厉程度有所不同，官吏犯侵占脱离物罪的，加重处罚。《唐律•贼盗律》规定：“若得逃亡奴婢不送官而卖者，以和诱论，藏隐者减一等坐之，即私从奴婢买子孙，及乞取者准盗论，乞卖者与同罪”。这一条规定的犯罪主体既可以是凡人，也可以是官吏。无论官吏还是凡人只要得到逃亡奴婢依令应送官家而不送，反而把奴婢卖掉或隐藏起来，对这种侵吞奴婢行为，以和诱论，如果有赃，以盗论，官吏加罪。
2．情节加重
根据侵占财物的种类、数额多寡、时间长短，情节加重可分以下几种情形：
（1）行为对象加重。侵占财物的种类不同，处罚也不同。《唐律•杂律》规定：“诸得阑遗物……官物坐赃论……”。也就是说，侵占遗失物如果是官物的，以坐赃论。清律承袭该规定，如《大清律例》规定：“凡得遗失之物……官物坐赃论，罪止杖一百、徒三年，追物还官……”。《唐律•厩库律》规定：“诸监临主守以官奴婢及畜产私自若借人及借之者，笞五十，计庸重者，以受所监临财物论，弊驴加一等。”即出借的官物为驿驴，则罪加一等。
（2）数额加重。侵占财物数额的多寡是影响量刑的重要因素，数额越大量刑越重。《唐律•杂律》规定：“诸负债违契不偿一匹以上达二十日笞二十，二十日加一等……三十匹加二等，百匹又加三等……”。还规定：“错认奴婢及财物者，计赃一匹笞十，五匹加一等……”。
（3）时间加重。对负债不偿或借用他人之物逾期不还的，时间越长，量刑越重。《唐律•杂律》规定：“诸负债违契不偿一匹以上达二十日笞二十，二十日加一等……”。《唐律•厩库律》规定：“诸假借官物，事讫过十日，不还者，笞三十，十日加一等……”。
（三）减轻处罚原则
1．犯罪对象减轻
唐律中的侵占遗失物罪的犯罪对象分官物和私物，私物的侵占处罚要比对官物的侵占宽宥。拾得遗失物，如果是私物的，以坐赃论，减二等。如《唐律•杂律》规定：“诸得阑遗物，满五日不送官，各以亡失物罪……私物坐赃减二等”。《唐律疏议》曰：“得阑遗之物者，谓得宝、印、符、节及杂物之类，即须送官。满五日不送者，各得亡失之罪……私物，坐赃论减二等……”。《唐律•贼盗律》规定：“若得逃亡奴婢不送官而卖者，以和诱论……即私从奴婢买子孙，及乞取者准盗论……”。意思是只要得到逃亡奴婢依令应送官家而不送，反而把奴婢卖掉或隐藏起来，对这种侵吞奴婢行为，以和诱论；如果有赃（意即擅自从逃亡奴婢那里购买或讨取他们的儿女子孙的），以准盗论。由于侵吞逃亡奴婢与侵吞逃亡奴婢的儿女子孙的犯罪对象不同，因而，处罚轻重有所不同。“和诱者，以窃盗论”，而擅自从逃亡奴婢那里购买或讨取他们的儿女子孙者，以准盗论。卖者为盗，买者为准盗，“而买之者，各减卖者罪一等”。显然，“以准盗论”比“以和诱论”处罚要轻。
2．行为方式减轻
《唐律•杂律》规定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论，减一等”。也就是说，对受委托保管的他人财物擅自使用的行为与诈言灭失的行为处罚不同，前者侵犯的是财产使用权，后者侵犯的财产所有权，因而前者以坐赃论，后者以诈欺取财物论，也即以准盗论。而如前所述，盗的刑罚比坐赃的刑罚要重。《唐律•杂律》规定：“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等”。《唐律•贼盗律》规定：“若得逃亡奴婢不送官而卖者，以和诱论，藏隐者减一等坐之……”。意思是，获得逃亡奴婢而实施藏隐行为的，比实施出售行为处罚要轻，前者比后者按同罪减一等处罚。
3．未遂减轻
唐律规定了划分侵占罪既遂与未遂的标准，对侵占罪未遂的——减轻处罚。《唐律•杂律》规定：“错认奴婢及财物者，计赃一匹笞十……未得者，各减二等”。意思是他人奴婢及财物因某种原因已处于自己合法持有状态，只要占有人误以为是自己的，有据为己有的意图，侵占罪即成既遂。因为财物已处于行为人的实际控制状态，只要加个占有故意就足够了。“未得”是指误以为自己的财物，但被识破而没有得逞。未得者为未遂，未遂可比照既遂减二等治罪。
五、中国古代侵占罪的特点

（一）立法历史悠久，并逐渐完善和发展
侵占罪作为一种古老的犯罪形式，它的罪状早在战国时期的《法经》中就有所体现。尽管这种罪状早已客观存在，但当时的法律并没有赋予其独立的罪名，而是将其与盗窃罪混同一起，作为对盗窃罪罪状的补充而以盗窃罪命名的。
古代侵占罪立法是一个逐步完善和发展的过程。战国时期侵占罪立法仅规定为“拾遗”，到了秦代，侵占罪立法不局限于对“拾遗”的惩处，还包括对建立在借贷关系和借用关系基础之上的合法占有他人财物不能如期偿还或不返还的侵占行为的惩处。唐朝对侵占罪的描述多采用叙明罪状，且对侵占罪作了基本分类，将犯罪主体、犯罪客观方面以及犯罪对象，甚至将合法持有他人财物的依据（即法律关系）都规定于条文中。而且，侵占遗失物罪方面，对官物侵占的处罚要比对私物侵占的处罚严厉。明朝时期由于社会又有所发展，财产关系又略为复杂一些，这就决定了明律关于侵占罪的规定又有了新的发展。清朝（特别是晚清），关于侵占罪之立法与前几个朝代相关刑事立法相比，更是完善和发展。表现在：第一，罪名确定，与盗窃罪分离，分别治罪。第二，侵占罪的犯罪对象范围有所扩大，不仅指他人财物，而且还包括禁止私人拥有之物。第三，明确了合法占有他人财物的依据，且这些依据非常广泛，包括一切可以合法取得他人财物占有的契约，如借贷、保管、寄托、托运、典当、抵押、质押、委托加工等契约。第四，首次明确规定了侵占罪未遂的也以犯罪论处的内容。第五，规定了侵占罪免刑和告诉才处理的情形。
（二）与财产关系密切相关
侵占罪的产生和发展，与一定社会形态的财产关系及其复杂程度，以及商品经济发达程度密切相关。没有财产关系，就很少会发生合法占有他人财产的情况，也就很少会有侵占行为。社会的发展带动了财产关系的复杂化，特别是商品经济的发展，财产所有权和占有权的分离，促成了多种财产关系的产生，人们合法占有他人财产的机会越来越多，侵占行为发生的概率也就越来越大。自然，侵占罪的立法也就更加丰富，侵占罪的种类也就多了起来。唐朝的相关立法就是十分典型性例证。
随着侵占罪立法的发展，晚清时期侵占罪的立法相对完善，在立法形式上比前几个朝代又跨跃一大步，如侵占罪表述的概念化、侵占罪种类的细致化和确定化等。这说明，侵占罪的立法随着社会经济及政治的发展而发展，在人们对所有权关系认识的不断拓展和深化的过程中得到丰富和完善。它的发展与完善反映了不同时代对财产权保护的不同要求。同时，它也反映了这种社会要求的差异是以商品经济的发达程度为基础的。侵占罪的内涵和外延随一定财产关系的复杂化、丰富化而发展变化。
（三）种类较多、重点突出
我国历史上侵占罪的种类较多，在汉、唐、明、清，表现于侵占罪规定在“盗律”、“杂律”、“厩库律”中，公务或职务侵占罪有“监守自盗”、“守掌在官财物”、“库种雇役侵欺”、“转解官物”、“监主借官奴畜”、“隐匿孪生官畜产”、“假借它物不还”、“监主贷官物”、“监主以官物借人”、“私借钱粮”、“私借官物”等；侵占罪有“受寄物费用”、“负债违约不偿”等；侵占遗失物罪有“得阑遗物”等；侵占埋藏物罪有“得宿藏物”等。可见，封建社会刑律中的侵占罪种类很多，但基本上属于公务侵占罪、侵占罪和侵占脱离物罪这三种类型。
从刑法史上看，侵占罪虽种类较多，但重点突出为“监守自盗”。表现在以下两个方面：
1、监守自盗与其他的侵占行为自秦汉时起都规定在了刑律之中，但立法者对两者的偏重程度不同。表现在：首先，历代刑律均将监守自盗规定于“贼盗律”中，而将其他侵占罪规定于“杂律”、“厩库律”中，“贼盗律”比后两者处罚要重，后两者一般以“坐赃”论，而前者以“盗”论，如前所述，“盗”的刑度比“坐赃”的刑度要高。此外，在顺序上“贼盗律”排在后两者之前。其次，对监守自盗往往施以严刑峻罚，最高刑是死刑，是历代封建王朝打击的重点；而其他侵占罪的处刑一般较轻，前者比后者“加二等”处罚。再次，将一些本属普通侵占的行为划归到监守自盗中进行惩治。如“库秤雇役侵欺”，雇役不是真正主守之人，但若侵占公家的钱粮，以监守自盗论。明律中将“守掌”、“雇役”、“解役”等非真正主守之人的侵占均规定为监守自盗。
2、监守自盗自秦律规定以来，以后的各朝代的刑法均有所规定，而其他侵占行为不是每个朝代刑法都有规定的。如战国时期有“拾遗者诛”或“拾遗者刖”之规定，但秦律没有侵占遗失物罪的规定。
中国古代侵占罪之所以以监守自盗为重点，是因为自古以来监临主守非官即吏，他们与平民百姓不可比，是知法守法之人，竟置法于不顾而故意犯罪，其罪行甚重，应予严惩。虽然官物的保护也是职务或公务侵占罪居于重点的一个因素，但这个因素的重要程度因不同朝代而异。正如沈家本所说：“盗之罪，唐不分官私，故无盗官物专条也。明事事以官私分别，其宗旨遂歧出矣[9]”。可见，唐朝的监守自盗其价值取向是针对官吏；明朝的监守自盗其价值取向是双向的，既针对官吏，又针对官物。尽管不同朝代对保护官物的重视程度不同，但有一个共同点，那就是，对实施盗窃（侵占）行为之官吏进行严厉惩处。所以，从严治吏的思想是监守自盗居于侵占罪之重点地位的重要原因。另外，中国古代的商品经济欠发达和不活跃，造成所有权与占有权的分离机遇也相对不多，物没有尽其用，“合法占有，非法所有”的现象并不严重，不足以引起封建统治者高度重视。
（四）处罚由重到轻，呈现轻刑化趋势
纵观中国刑法史，最初立法对侵占罪的处罚是严厉的，最重可以判处死刑，如《法经》中的“拾遗者诛”等，都是处死刑的表现。然而，随着社会发展和进步，侵占罪逐步废除了死刑和肉刑，而逐步为自由刑和罚金刑所替代，比起前期处死刑显然轻多了。到了晚清，随着刑事立法的发展，《大清新刑律》对侵占罪并没有规定死刑和肉刑，而是自由刑或罚金刑，如侵占罪规定了三等至五等有期徒刑；侵占遗失物、漂流物罪只规定罚金刑。不仅如此，刑法规定亲属之间的侵占行为告诉才处理。
从上述情况看，侵占罪的处罚由重到轻、呈明显的轻刑化趋势，这是一个历史性的进步，是符合刑罚发展的历史规律的。
六、侵占罪立法完善建议

中国古代很早就有侵占罪立法的规定，并在清朝将之固定下来，整个侵占罪的立法史就是侵占罪逐步完善的发展史。到了清朝晚期，侵占罪的立法可以说是相当完善了，然而，我国现行刑法虽然已对侵占罪有了明确规定，但仍有完善之必要。比如，侵占保管物与侵占埋藏物或遗失物的规定、“拒不交出”或“拒不退还”情节的规定等均不够明确。故针对中国古代侵占罪立法的优点及现行刑法对侵占罪立法存在的缺陷，结合前文和现行刑法的规定对今后完善该罪的规定作如下建议：
1、对于侵占埋藏物或遗忘物的行为和侵占保管物的行为，应借鉴唐代的相关立法，二者应有所区别。侵占代为保管物其前提是基于他人的委托，故行为人侵犯的不仅仅是他人的财物所有权，还违背了与他人的信任委托关系，此种行为主观恶性显然大于侵占埋藏物或遗忘物的行为。侵占埋藏物或遗忘物可以统称为侵占脱离持有物，对这些物的发现是出于偶然，其非法占为己有的主观恶性显然小于侵占代为保管物的行为。因此，在立法上应对两者之间的区别有所体现，即采用唐律的规定，对于侵占代为保管物的行为加重处罚，而侵占埋藏物或遗忘物的行为则应从轻或减轻处罚。同时国家机关工作人员侵占脱离物罪的，应加重处罚。
2、既然侵占遗忘物作为犯罪处理，那么对于其他本人没有抛弃的意思而脱离本人持有之物也应纳入。对侵占遗失物如漂流物、沉没物及走失的家畜、由于自然力的影响而脱离自己持有的财物以及无主物等等。这些财物与遗忘物并无本质的区别，对它们的非法占有情节严重的也应负刑事责任。建议以后的立法中借鉴清朝的相关规定，将此类财物列入侵占罪的范围。
3、侵占罪的成立必须具备“拒不退还”或“拒不交出”的情节，而对于此情节的认定，在司法实践中存在较大争议，如不明确“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间，则将对该罪的处理带来极大的负面影响。建议最高人民法院对于此情节的认定作出明确的司法解释，建议将“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间定为司法机关立案后，实体审理之前。在此借鉴唐律的相关规定，对逾期不还的，时间越长，量刑应越重。而对于在案件审理期间，最后判决之前退还或交出财物的可以从轻或减轻处罚。因为，此种行为虽然也构成了侵占罪，但被告人最终将财物交出仍表明其主观上有悔改之意，在量刑方面要对此有所体现。对由于行为人意志以外原因而导致客观上不能退还代为保管物的情况，以及行为人仍占有完整的代为保管物，却拒绝了权利人退还的要求，这就是我们通常所说的能还而不还，是典型的侵占行为，应以侵占罪论处。
4、对于侵占遗失物犯罪，建议在今后的立法中借鉴唐律的相关规定，将侵占遗失物的犯罪对象分官物和私物，即国家所有之物和个人所有之物。因为侵占国家所有物的主观恶性和危害后果显然大于侵占个人所有之物，故对侵占国家所有之物的行为应加重处罚，而对个人所有之物则应从轻或减轻处罚，且对侵占未遂的也应从轻或减轻处罚。
5、建议在以后的立法中借鉴秦律和唐律的规定，对因借贷他人之物，能还而不还、逾期不还的行为以侵占罪论处，其中，对欠国家或集体的借贷能还而不还、逾期不还的比照欠个人或私人的借贷从重处罚。这既有利于约束借贷人如期还款，又有利于遏制借款人因能还而不还、长期拖欠国家公款等恶劣行为的发生。
6、对于遗失物、埋藏物，建议参照明律，规定拾得人、发现人有公告或上交保存机关的义务，同时也应规定他们的权利。履行了公告或保存义务的人经过一段时间后，如无人认领则可取得该财物的所有权，即使该物所有权人取回该物，拾得人或发现人也有取得报酬的权利。这样规定，有利于鼓励拾得人或发现人交出埋藏物或遗失物，改变我国现行法律中拾得人仅仅有义务而没有权利的弊端，也有利于减少侵占犯罪的发生。
结语

中国古代的侵占罪立法是有其自身规律的。作为一种侵犯财产的犯罪，侵占罪早在战国时期就已有了相关的规定，经过秦、汉、隋、唐、宋、明等的发展沿革，到了清朝晚期才最终在《大清新刑律》中明确了罪名。这是一个逐步发展和完善的过程。侵占罪是一种古老的犯罪，但在新中国的立法史上却是新罪[10]。这一罪名的出现是与我国对于个人权利的重视，市场经济的不断深入有关。对此罪的完善需要我国民事法律的不断发展、深入，需要告诉形式等问题的不断解决相配套。本文并非在于提供一套实务操作性强的判案规则，而在于通过对中国古代侵占罪基本理论层面的分析和概括，期望能在今后有关侵占罪的理论研究中起到抛砖引玉的作用，引起更多的关注和研究，从而完善该罪的相关立法。

参考文献
[1] 陈涛．中国法制史[M]．陕西：陕西人民出版社，2001：86．
[2] 刘志伟．侵占犯罪的理论与司法适用[M]．北京：中国检察出版社，2000：1-2．
[3] 沈之奇．大清律辑注[M]．北京：法律出版社，2000：371．

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