[ 许建添 ]——(2006-8-13) / 已阅32087次

证人作证的费用也是一问题。证人作证费用由谁负担没有规定导致司法实践中证人不愿出庭作证。其次，证人出庭作证,必然会发生相关的费用,如交通费、住宿费、生活费、误工损失等。对此,我国法律没有规定。那么,这些费用就只能由证人承担,这样,既要证人履行作证义务,又要证人付出经济上的代价,这无疑影响了证人作证的积极性。
再次，证人不出庭作证的例外规定条件过宽。最高院的司法解释规定以下四种条件可以不出庭：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。这个规定对于明确部分证人享有免于出庭作证的权利方面有积极意义, 但是这个规定并没有合理划分可以不出庭的证人的范围, 实际上也没有得到执行。根据最高法院的这个规定, 证人不出庭的条件是经过人民法院准许。然而, 根据诉讼法的原理, 谁主张, 谁举证, 法院是不偏不倚的裁判者, 那么, 证人不出庭实际上是减轻了举证一方向法院提出证人的责任, 同时损害了另一方向证人质证的权利。所以,仅仅由法院同意哪些证人不出庭是不妥的, 起码应当征求诉讼双方的意见。该规定的第一种免于出庭作证的情况是未成年人。我国《刑事诉讼法》第48 条规定: 凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼, 不能辨别是非、不能正确表达的人, 不能作证人。从这条的立法精神可见，只要是能够辨别是非和能够正确表达的未成年人都是有作证义务的。这种理解可以通过《刑事诉讼法》第98条得到印证: 询问不满十八岁的证人, 可以通知其法定代理人到场。由此可见十八岁以下的未成年人是可以作证的。既然未成年人也有作证的义务, 那就包括了出庭作证的义务。未成年人容易受到别人的影响, 其证言容易失真。在这种情况下, 更应当通过法庭上双方对未成年证人的询问, 确定其证言是否可靠。
解决这个问题可以参考国外的经验。在英美, 未成年人是出庭作证的。但在出庭时, 视情况对未成年人出庭作证可以采取一些特别保护措施, 如使其不直接面对被告人, 或在其法庭代理人陪伴下作证,或者在法庭旁边的房间中以闭路电视的方式接受法庭询问。
最高法院规定的第二种免于出庭作证的人是身患严重疾病行动不便的。这是可以理解的。但是应当严格掌握。负责举证的一方应当提交权威部门出具的病情证明。
第三种是其证言对审判不起直接决定作用的。问题是在证人出庭作证之前, 谁判断证言是否对审判起这样的作用呢? 应当由诉讼双方共同参与判断。因此要相应地建立这种证据判断或展示的审前程序。
第四种是其他情况。什么是其他情况, 该解释没有说。作为法律解释应当使法律更为清楚, 而不能留下更大的余地。
证人出庭作证是证人的义务, 同时, 作为证人应当享有相应的权利。笔者建议从以下几个方面完善我国的证人出庭作证制度：
第一，建立证人保护制度。对证人的保护要注意以下方面:
(1) 证人的人身权利, 包括其生命安全和人身安全。国家应当建立证人保护制度, 以保护证人的安全。并对有危险的证人提供特殊保护。要把预防对证人的伤害放在首位, 不要等到出了事再处理。当然,如果已经出现伤害证人的现象, 则应当依法严肃处理。在刑法上放宽妨碍作证罪的形成条件，应当把这一罪名的成立固定为举动犯。
(2) 证人的名誉权, 证人作证牵涉到自身的名誉(尤其是被害人作证的情况下) 法庭应当为证人保密。例如在有关性犯罪的作证时, 法庭可以命令旁听者及新闻媒体暂时离开法庭。
(3) 未成年人作证应当有特殊保护, 如在法庭上采取隔离作证方式, 或在有未成年人出庭作证的案件审理时, 根据情况可以宣布暂不公开审理或作证时不公开审理。未成年人作证时可由其监护人陪同。
（4）在实践中，我们还可以考虑让证人隐蔽作证。目前正在进行的对伊拉克前总统萨达姆的审判过程中，就采取隐蔽作证的方式，让证人在屏风后面作证[28]。这在我国还有待进一步研究。[29]
第二，明确证人的权利义务，明确证人出庭费用的补偿。除法律明文规定的情况以外的证人必须到庭, 否则可以对证人采取强制手段甚至加以惩罚。例如, 对通知以后, 证人不主动到庭者可以依次采取传唤、拘传、逮捕, 如无正当理由仍然拒绝作证者, 最终以藐视法庭罪进行处罚。这样才能维护法律的严肃性, 使证人义务真正得到落实。对于证人的作证费用, 如交通费、食宿费用和误工费应予补偿。原则上由举证的一方负担。但应当制定一个统一的补偿标准, 以免买证之弊病。如果被告人无力支付这笔费用, 则应由国家支付。
第三，明确可以不出庭作证的例外，以免规定显得呆板而在实践中无法运作。除了最高院已有的规定外，我们还可以考虑以几种情形证人可以不出庭作证：一是具有可信性保证的情况，比如证人在先前的审判程序中作证并经双方质证，其笔录可以在下次庭审中作为证据而不必再次传唤证人出庭。二是由于客观情形不能出庭作证的。如证人、鉴定人因死亡、疾病、路途特别遥远等客观原因不能到庭作证。这在最高院的第二种情形里已经有所体现。三是控辩双方承认可认可的。
综上所述，我们制度的建立不必苛求与外国相同而一味要引入国外的制度。笔者不否认国外的一些先进的经验值得我们借鉴，但这并不是简单的“拿来”主义。英美的传闻规则也好，大陆法系的直接原则也好，其确立都离不开其社会背景条件。而我们自己的社会背景更应重视，我们有自己的证据理论与证据制度。。“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”，完善我们的证据制度，未必就非要搞别人的一套，我们的问题一定是应当立足本身来解决。
三、 如何区分电子证据属原始还是传来[30]
随着计算机科学技术与网络科学技术的发展，在证据法学领域新出现了电子证据。任何国家若想逃避电子证据问题，都将是不明智也是不可能的事情。按照我们传统的证据分类理论，电子证据也应当可以分为原始证据和传来证据。一般认为，原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据；传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。但是，如何判断电子证据是否直接来源于案件事实或直接来源于原始出处？或者说，如何区分原始电子证据和传来电子证据？笔者拟从以下几个方面进行论述。
（一） 电子证据的定位
为了如何区分一电子证据属于原始证据还是传来证据，首先得对电子证据进行定位。对电子证据进行定位，要解决两个问题，一个是应否赋予电子数据以证据地位，另一个是赋予何种地位。前一个问题，我国立法和学理基本持肯定态度。而后一问题，则在理论上讨论颇为热烈，目前理论上没有形成统一看法。在学理上先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”以及“混合证据说”等。也有学者根据我国立法上对证据的分类，提出“电子证据七分法”的观点，[31]这种看法亦可以归入“混合说”。由于本章节中心内容的关系，笔者不对这些问题进行深入探讨，但是笔者建议宜将电子证据独立为一种新的证据。同时笔者认同刘品新博士最近提出的关于电子证据概念的新的观点，即“广义说”：电子证据，是“借助现代信息技术而形成的一切证据。具体而言，它囊括伴随着计算机技术、电信技术、网络技术及广电技术等信息技术在社会生活中的应用而出现的各种材料及其派生物。”[32]这一定义把从原始电子证据中产生出来（派生）的“派生物”亦当作电子证据。笔者也认同这种观点。如将计算机内部的文件打印在纸面或胶片上而得来的计算机打印输出，虽然表面上看同传统纸面文件没有太大的不同，但绝不能一概地视为纸面书证，而应作具体分析。如果该打印输出本身就是独立的，则作传统书证处理；如果该打印输出不具有独立性，即其能否证明待证事实取决于是否同计算机系统内部的证据一致，则应当视为电子证据。就比用相机把不能移动的物证拍照送到法庭，这张照片应当是物证而不是书证，其起到的作用在于它是固定物证的手段。
（二） 区分原始电子证据和传来电子证据之相关学说
电子证据的原始性或传来性，也就是如何区分电子证据是原始证据和传来证据。目前世界范围内有多种学说或方案。
一种是“传统说”，认为原始电子证据是指数据首先固定于其上的媒介物。如果如果某一电子证据首先固定于某台计算机等设备的硬盘上，再通过刻剥机把电子证据从计算机刻剥到光盘，则硬盘上的电子形式证据就是原始电子证据或是原件，而光盘上的就是复制件，属于传来证据。这一观点优点是维护了传统的证据法理论，但这种观点大限制的诉讼中原件的出现频率，因为一个电子收件人往往收到的都只能是副本，尤其在电子商务活动中。因此这一观点无法解决诉讼中有可能出现大量电子证据无法打印的实际情形，以及在诉讼中要求提交最佳证据的要求。
第二种观点是“废止说”。在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上，高富平等教授主张，“无论从哪个角度来界定电子证据的原件都不能吻合传统原件的含义，因此对电子证据可不进行原始证据与传来证据的分类。”这种观点否定了证据法理的积累，给人感觉就像是在逃避问题。
第三种观点是“功能等同法”（Functional-equivalent）。这是为联合国国际贸易法委员会的观点。其《电子商务示范法》第8条规定：“1.如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求: (a) 有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性;和(b)如要求将信息展现,可将该信息显示给观看信息的人2.无论本条第1 款所述要求是否采取一项义务的形式,也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果,该款均将适用3.为本条第1款(a)项的目的:(a) 评定完整性的标准应当是,除加上背书及在通常传递储存和显示中所发生的任何变动之外,有关信息是否保持完整,未经改变;和(b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准 4.本条的规定不适用于下述情况:[...]”[33]照此规定，只要某一数据电文具有完整性，并且可将该显示给观看信息的人，即信息具有可显示性，即满足了法律对原件的要求。这里所说的“首次以最终形式生成”，包括先将信息制成书面文件，后来才输入电脑的情况；在评估“完整性”时，应注意把对最初的（即“原始的”）数据电文所做的必要添加，例如背书、证明、公证等等，同其他改动区分开来。[34]这一规定，被学者们称为“功能等同法”。但联合国贸法会的这一做法，其出发点在于解决电子商务面临证据法对“原件”的要求，并且作为一种国际组织的示范法，尽管没有强制性，但对世界各国都有参考价值。但是，其仅局限于解决电子商务中的问题，对在刑事诉讼中，尤其是计算机跨国犯罪里出现的电子证据中的原件问题未加以考虑，而且它只适用于作为书面文件的电子证据。也就是说，其外延小于电子证据，是不完整的，同样不能满足逻辑上划分的要求。[35]
第四种观点是“原件扩大解释法”。这是为美国的立法所采纳。美国存在最佳证据规则，在面对电子证据的挑战时，其立法采纳“扩大原件外延”的解释方法。《联邦证据规则》早就注意到电子证据在区分原件与复制件上的困难，因此其规则1001第3款规定：“文书或录音的‘原件’是指该文件或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。照片的‘原件’包括底片或由底片冲洗出的任何相片。如果数据被存储在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为原件。”规则1001（4）规定：“‘复制件’是指通过下述方法产生的复本；即通过与原件相同的印模或用同一字模，或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式，或者通过机械或电子的再录制，或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术。”[36]美国《加州证据法典》第255条对“原件”作的解释：“原件”是指文书本身或者通过人的实施和分发而且有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果数据被储存在电脑或类似设备里，任何打印输出或其他可见的可读输出，只要精确地反映了数据，就是“原件”。[37]由此可见，美国立法通过对原件进行扩大解释，不局限于传统的关于原件的范围，即不限于自然意义上的原始证据，而且扩大至拟制意义上的原始证据：（1）当有关数据存储在计算机内时，能准确反映数据的打印物或其他输出物属于原件；（2）当电子证据表现为复本时，制作者或发行者意图使其具有同文书本身具有同等效力的，亦属于原件。但是，“原件扩大解释法”的缺限在于其仅限于文书与录音，而亦无法包含所有的电子证据，但是有学者认为，它代表了解决电子证据原始性的正确思路，可以加以拓展。[38]
第五种观点是“置换原件法”，为加拿大立法所采纳。加拿大《1998年统一电子证据法》第4条第（1）款规定，（在任何法律程序中），如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统――其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统――的完整性，最佳证据规则即告满足；本法第2款另有规定的除外。第（2）款接着规定，如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则（在任何法律程序中），该电子记录是符合最佳证据规则的记录。[39]这样规定，解决了在司法实践中常常无法提供量大的电子证据的问题以及通过直接证据无法证明电子记录的完整性的缺限，而通过证明提供生成该记录的计算机系统可靠的证据来变相完成检验电子记录的可靠　性和完整性。
第六种是“拟制原件说”，以何家弘教授和刘品新博士为代表。他们在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上主张：“原生电子证据”（即原始电子证据）是指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本；它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原生电子证据。“派生电子证据”（即传来电子证据）则是指通过电子的再录制方法，或者通过其他能正确复制原件的相应技术而产生的复本。[40]应当说，这是一种比较有创见的看法，把“功能等同法”和“原件扩大解释法”结合起来，各取所长。这种观点，在民事诉讼和行政诉讼中可以发挥作用，当事人可以约定电子证据的效力问题，比如双方通过电子邮件约定，任何一方将收到的对方的邮件打印出来，只要与邮件内容核对一致，就可以作为原始证据。但是在刑事诉讼中，如何判断制作者发发行者的意图，却是个难题。侦查机关在收集电子证据的过程中，在保全或固定电子证据的同时，也是希望其效力最大化，亦希望所保全或固定的电子证据“具有法律效力、具有最终完整性”。但并不是所收集、保全、固定的电子证据都是原始电子证据。
（三） 界定原始电子证据和传来电子证据之最佳理论
上述各种学说，都具有其合理性，但无论是哪种学说，都不能兼顾各种情况。综观上述各种学说，我们不难发现，其都想通过一种方法或理论，解决所有诉讼中都有可能出现的电子证据问题，成为一种“放之四海而皆准”的区分原始电子证据与传来电子证据的理论。但是这些学说忽略了各种诉讼的特点，而且由于电子证据在民商事活动中运用比较多的缘故，其大多忽略了在刑事诉讼中的电子证据问题。笔者认为，对这一问题宜作集中研究分散规定，即对刑事诉讼和民事诉讼中的电子证据一起研究，但立法在规定时则应当区别规定。在刑事和民事案件中，证据的收集主体不同，对不同的主体所提交的证据不能用统一的标准去要求，因为民事当事人和刑事诉讼中的侦查机关收集证据的能力是不能同日而语的。
笔者认为，区分原始电子证据和传来电子证据的方法应当在刑事诉讼和民事诉讼、行政诉讼中区别开来。在民事诉讼和行政诉讼中，我们可以采用“拟制原件法”，因为民事活动的当事人都具有处分权，当事人可以在民商事活动中约定电子证据的效力。直接来源于案件事实或来源于原始出处的电子数据本身当然是属于原始证据。但制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本――不局限于信息首先固定所在的媒介物――如果当事人约定或对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据，对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原始电子证据。在刑事诉讼中，则宜采用“功能等同法”和“置换原件法”。由于“功能等同法”并没有规定如何证明电子证据的完整性，这会在实践中仍然无法用直接证据来证明这一问题。而“置换原件法”则通过证明电子记录系统――其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统――的完整性，来代替证明电子证据的完整性，那么电子证据就是原始电子证据。如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则（在任何法律程序中），该电子记录是符合原始证据标准的记录。检察机关提交电子证据时就必须证明电子记录所在的计算机系统的可靠完整性，并经过核对所提交给法庭的电子记录的打印输出物或打印形式的电子记录与计算机里面所储存的电子记录一致，那么所提交的证据可作为原始电子证据。
（未完）
注释及参考文献：
[1] Edmund M. Morgan 著，李学灯译：《证据法之基本问题》，台湾地区教育部1982年第3版，第385页。
[2]［美］乔恩•华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，2004年（第二版），第422页。
[3]参见刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第160页。
[4]参见崔敏主编：《刑事诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社，2002年9月第1版，第408页。
[5]龙宗智、李玉花：《论我国刑事诉讼的证据规则》，载《南京大学法律评论》，1997年秋季刊。
[6]本部分参考的资料有［美］华恩•乔尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，法律出版社2004年版，第422~423页；刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月版，第160页。
[7]徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订本）（上），法律出版社，1999年版，第182页。
[8]孙长永著：《日本刑事诉讼法导论》，重庆大学出版社，1993年12月版，第109页。
[9]沈达明著：《英美证据法》，北京：中信出版社1996年8月版，第99页。
[10]［美］乔恩•华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，2004年（第二版），第102页。
[11]Federal Rules of Evidence 801 (c) : “Hearsay”is a statement, other than one made by the declarant while testily at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth of the matter asserted.
[12]需要指出的是，英美刑事诉讼中作证的含义比我国刑事诉讼中的作证更广泛，除了证人作证的情况以外，被告人在法庭上陈述也称为作证，书证、鉴定结论等证据也需要有关人员和专家出庭作证。
[13][美] E.M.Morgan 著：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第253页。
[14]樊崇义, 杨宇冠：《论传闻证据规则》，载《国家检察官学院学报》，2001年11月第4期。
[15]《美国联邦证据规则》第803 条列举了24 种不需要陈述者出庭的情况, 它们是: 1 陈述者在事发当时对该事件的描述或解释；2、陈述者在处于由某事惊吓情况下所作出的表述；3、当时的精神、感情或身体状况；4、出于医疗或诊断目的的陈述；5、已被记录的回忆；6、日常行为和活动的记录；7、日常活动记录中没有记载的事项, 用以表明某事件没有发生；8、公共记录和报告；9、关于出生、死亡、婚姻的记录；10、正常记录中没有的事项，用以证明该事件不存在；11、宗教组织记录；12、结婚、洗礼和类似证明；13、家庭记录；14、法律授权的机关所制作的有关财产权益的记录；15、有关财产的文件中关于反映财产状况的陈述；16、已存续二十年以上的文件中的陈述；17、市场报告、商业出版物；18、学术论著；19、关于个人或家庭历史的名声；20、关于边界历史名声；21、品格方面的名声；22、先前定罪的判决；23、关于个人、家庭、或历史、或边界的判决这；24不属于以上情况, 但具有真实性的陈述。
[16]《美国联邦证据规则》第804条规定了陈述者不能出庭的5种情况以及在这种情况下的5类陈述不作为传闻证据排除。不能出庭的情况是: 1、法院免除其就陈述作证；2、拒绝作证；3、陈述者称对其所作的陈述记不清楚；4、陈述者死亡、患病；5、无法传唤。在这些情况下，下列陈述不适用传闻证据规则:1、该人先前的证言；2、临终陈述；3、不利于自己的陈述；4、关于个人或家史的陈述；5、其他不属于以上情况，但具有真实性的陈述。
[17]龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，载《中国律师》，2001年第1期。
[18]刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月版，第151页。

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