[ 杨振能 ]——(2006-8-3) / 已阅33235次

　　有人认为奶妈服务违反了人们的道德观念，是封建社会的残余应该被禁止。其实，道德具有易变性，以前认为是不符合道德的东西现在由于人们生活状况的改变而被认可了，例如在家从父，出嫁从夫这曾经是妇女们应该遵守的道德规范，当时谁对这都没有异议，但现在这种道德规范已经被丢弃了。而如今的社会是一个激烈变化的社会，人们的思想也在逐渐的解放，妇女提供奶水的行为已经慢慢的被人们所认可。因而从这个意义上来说奶妈服务并没有突破道德底线，而且在中国古代，许多名人多对他们的奶妈有着崇高的敬意，如苏东坡曾为自己的奶妈任采莲写过一篇《乳母任氏墓志》来缅怀自己的思念之情，这说明从抚育婴儿的角度而言，奶妈并不像人们想的那么低贱，相反它体现出来的伟大母爱却是让人尊敬的。因而从道德的角度而言，法律也可以允许奶妈的存在。

　　由此可见，只要奶妈服务的目的仅仅在于替他人喂养婴儿的话，其应当是可以被法律所允许的。

　　（二）现阶段法律应当对奶妈服务进行强制规制

　　既然法律可以允许奶妈服务的合理存在，而且现在的法律对于奶妈服务也没有进行任何规定，那么是不是意味着奶妈服务可以不受任何限制地存在着呢？笔者认为，奶妈服务是社会主义市场经济发展过程中的新兴产物，其涉及到多方面的因素，为了让其健康发展也为了保护社会的各方面秩序，现阶段法律必须对奶妈服务进行强行规制。

　　1、私法自治原则并不意味着绝对自由

　　众所周知，私法自治原则是私法领域里最重要的原则，它意味着每一个民事主体可以根据自己的意愿从事民事活动而不受他人的非法干涉，也不受公权力的非法介入。但是随着社会的发展，大家都意识到这种不受限制的意思自治过分强调个人自由而忽视了整体利益，不利于社会的发展，因此自从德国民法典开始，各国民法都注重对私法自治原则进行限制。而我国的《民法通则》也对此做出相关规定，一般而言，民事主体的意思自治要受到法律强行规定、社会公共利益和他人合法权益以及社会公序良俗所约束。因此，奶妈服务可以不受任何限制的说法是行不通的。

　　（1）人体母乳不能成为单纯的商品进行买卖

　　人体母乳虽然在理论上可以成为商品，但是其毕竟是人体的组成部分，它涉及到民事主体的人身权益，其转让行为必须受到法律的规制而不能以意思自治为由随意转让。这样做的主要理由在于如果不对人体母乳的转让进行限制，那么就有人会拿人体母乳来获利从而产生一系列的社会问题。首先扬州那家家政公司提供奶妈服务虽然目的在于喂养婴儿，但它已经侵犯妇女权益应当被禁止。其次如果法律允许人体母乳当成一般的商品进行交易的话，就会出现有些成人为了满足吃奶的变态愿望而出钱请奶妈的现象，更有可能出现类似于前几年长沙的“人乳宴”之类的事件，把人体母乳加工成各种各样的食品供成人享用，甚至有的厂家为了迎合广大妇女的美容需求会把人体母乳加工成美容护肤品，那么这就更加严重的侵犯了广大妇女的合法权益。再次，如果允许人体母乳不受限制地转让，那么难免会有商人为了获利而无视卫生方面的讲究从而使婴儿的身体健康受到伤害，甚至会采取某些伤害妇女身心健康的行为。因此法律必须对人体母乳的转让行为严格限制。

　　（2）道德以及良知也要求法律对奶妈服务进行规制

　　道德是人们关于美与丑、善与恶、正义与非正义的感觉、观点、规范和原则的总称，它和法律一样都是调整人们行为的一种调整形式，与法律存在着千丝万缕的联系，他们互相影响并且互相制约，因此法律规定不能与道德的基本要求背道而驰。我们的道德和良知告诉我们，人体母乳仅仅是用来喂养小孩的，而不是用来作为护肤品或者用来供成人享用的，对于人们吃“人乳宴”、“胎盘宴”行为或者成年人请奶妈供自己享用的行为，善良的人们更是无法接受，这种行为无疑是对人们伦理道德的无情践踏。基于人们良好的愿望，法律必须严厉禁止严重违反道德的行为，而为了促进人们道德理念的健康发展，法律也不能允许随意侵犯妇女权益的行为存在。因此从道德角度上说，法律应当对奶妈服务进行强行规制。

　　2、市场行为必须具有相应的法律进行规范

　　众所周知，我国现在实行市是市场经济制度，市场虽然在资源优化配置方面以及在微观经济方面能起到积极的作用，但由于市场具有唯利性和盲目性导致人们只注重能够获得更多的利益而忽视了社会的整体利益，甚至为了达到获利的目的，他们不惜付出任何代价。因而侵犯他人合法利益的行为以及违反公共道德的行为便会在市场中出现。因此作为市场的一种现象，法律就要对奶妈服务做出相关的规定，以维护社会主义市场经济秩序。

　　（三）法律对奶妈服务进行规制的方式

　　如上所述，奶妈服务在理论上可以被法律所允许，并且法律也必须对其如何运作进行必要的引导，那么根据我国的国情，应当如何对奶妈服务这一新生事物进行规范呢?笔者认为，为了保护妇女合法权益，保障婴儿的健康成长，以及为了中国市场的繁荣，今后的中国法律应当在从事奶妈服务的主体资格、提供奶妈服务的条件以及对奶妈服务行业的监管、法律责任的承担等几个方面对奶妈服务进行严格规范。

　　1、奶妈服务在主体资格方面的规制

　　（1）应当禁止各类营利性企业从事、经营奶妈服务项目

　　如前所述，家政公司提供奶妈服务已经侵犯了妇女的一般人格权，违反了《妇女权益保障法》，其理由就在于它是通过提供妇女的身体组成部分来营利的。因此任何以营利为目的而提供奶妈服务的行为都是违法的行为，那么法律首先就应当禁止家政公司经营奶妈服务项目。其次，法律在企业登记上要明确禁止各类涉及到奶妈服务的营利性企业的成立，一旦该营利性企业的营业范围涉及到奶妈服务，登记机关应当不予登记，以防止侵犯妇女权益的行为发生。

　　（2）允许公益性组织从事奶妈服务行业

　　既然营利性企业从事奶妈服务是违法的，那么奶妈服务在现今中国还有另一种存在方式即妇女个人同意提供奶妈服务。这种方式虽然没有侵犯妇女权益也没有违法的情形，但是对于广大家长和婴儿而言还存在着很大的风险，因为“奶妈”的健康状况会直接影响到婴儿的身体健康，特别是防止传染病方面存在着极大的风险，虽然家长既然选择这种方式就应当负责对“奶妈”的身体状况进行调查，出钱对“奶妈”进行各方面的体检，以防艾滋病，肝炎等疾病的传染，但是其间操作复杂，并且一旦发生纠纷就很难得到妥善解决，因此由家长个人寻找奶妈服务，或由妇女个人体提供奶妈服务这种方式存在极大的不便，迫切须要有个组织负责对“奶妈”进行体检，调配营养，集中为家长提供服务，但这种组织不能具有营利性，所有获得的收入或者全部用来支付体检费用、营养费、以及“奶妈”的报酬，或者若有剩余则用来从事公益事业，这样就不存在着通过提供她人的人体母乳获得利润的违法情形了，对于广大的家长而言，不仅方便而且在卫生方面相对来说会更安全更有保障。因而在有条件的地区，若有财团性质的公益性组织愿意从事奶妈服务行业，法律可以允许其存在。

　　2、奶妈服务在条件方面的规制

　　聘请奶妈为其小孩提供母乳，目的必须合法，其行为不能违反中国传统道德，并且法律必须对奶妈服务的发展趋势进行必要的引导，因此笔者认为，法律至少要规定以下条件：（1）如果设立公益性组织，该组织的设立必须经过卫生部门的批准。（2）“奶妈”的年龄应当根据医学需要限定在一定范围之内。（3）要对“奶妈”进行各方面的体检，使提供给婴儿的母乳都是健康的母乳。“奶妈”工作时必须有相应的健康证明，公益性组织提供奶妈服务的，“奶妈”必须在卫生部门进行登记备案。（4）双方当事人在订立合同时必须持体检合格证明到卫生部门进行登记，若未登记，合同不生效。（5）要根据医学保证“奶妈”母乳充分，不会影响其自己婴儿吸食母乳。（6）享受奶妈服务的只能是婴儿，并且提供奶妈服务的目的仅限于为婴儿解决吃奶问题。明确规定人体母乳为限制流通物，坚决禁止除喂养他人婴儿以外的任何关于人体母乳的交易行为，若违反这个条件，法律应当予以处罚。只有符合以上几个方面，公益性组织才能开展奶妈服务业务。对于家长自行招聘的奶妈，也必须注意上述条件，否则自己负责相应的法律责任。

　　3、法律监督及责任承担方面的规制

　　（1）在监督方面，笔者认为主要是针对组织提供奶妈服务的情形，而且监督的重点是卫生问题以及是否存在将人体母乳当成普通商品进行随意买卖的情形。在卫生上的监督，笔者认为由卫生部门负责比较妥当，卫生部门如果发现奶妈服务不符合卫生标准，则有权责令其停业。而后一个问题，由于涉及到妇女的各项权益，笔者认为工商、公安、妇联等机关和组织都有权依据职权或者根据当事人或他人举报在职权范围内进行监督。

　　（2）在法律责任承担方面，根据行为的严重性以及法律关系的不同，主要可以分为行政责任、民事责任以及刑事责任的承担。行政责任主要是提供奶妈服务的组织承担，其责任的承担方式与其他行业没有多大区别，本文不再说明。在民事责任的承担上，笔者认为这种情况的发生主要是由于身体问题导致母乳卫生不合格的问题引起的，那么对于此种纠纷，法律就应该区分组织提供和妇女个人提供奶妈服务这两种情形。①如果是由公益性组织提供奶妈服务，因卫生问题应起的纠纷，应当由该组织承担责任并且应当对自己确实已按医学要求尽体检义务承担举证责任。因为该组织虽不以营利为目的，但却收取了相关费用，应当负责对“奶妈”进行体检，如果人体母乳在卫生方面出现问题，该组织应当承担相应责任。而且对于体检方面的事务，由于专业性太强，家长在举证方面存在大量的困难，因而从公平角度而言，在证据制度上应当实行举证责任倒置。如果是医院方面的问题，则由该组织向负责体检事务的医院追偿。②如果是由妇女以个人身份提供奶妈服务的，那么因为人体母乳卫生方面的问题而引起的纠纷，责任如何承担也应该区分不同情况，因为谁负责体检可以由双方约定，因此如果合同约定“奶妈”负责对身体方面进行全面检查以保证人体母乳的卫生安全，那么由于卫生问题引起的责任应当由“奶妈”承担。如果双方约定对“奶妈”的体检义务由家长负责，那么由于身体问题导致母乳卫生不合格，也即家长方面如果不重视体检而引起的卫生问题则由家长自行负责。如果医院方面有过错，那么承担责任的一方有权向其追偿。其余责任问题可由双方当事人在合同上协商解决。而在刑事责任方面，只要双方的行为触犯了刑法，那么违法行为人就应当承担刑事责任。


结论：

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