[ 杨安进 ]——(2006-7-13) / 已阅17275次

考虑权利的边界，应考虑该权利的性质、关键词搜索的结果、双方的地域和具体业务情况等因素。尤其是商标和商号的权利边界，是否能涵盖到关键词搜索，应该根据案件的具体情况确定，无法统一进行认定。
对于特意在网页中预埋他人在先的标识性权利作为关键词，引诱搜索引擎错误地抓取和排序的，由于这种情况也超出了服务商的控制，属于技术措施使用是否适当和合法的问题，跟此处讨论的权利冲突问题具有本质不同，另撰文讨论。
这里有两个特例，其一是驰名商标，根据我国对驰名商标的保护，当驰名商标被作为关键词，则商标权人的异议常容易成立。
其二是网站名称。由于我国对网站名称的管理尚处于试验摸索阶段，对网站名称的审查、核准、争议等均存在实体上和程序上的缺陷。在此情况下，当事人所获得的网站名称初步注册，往往还存在很多不适当甚至违法之处。因此，在此情况下，对于基于网站名称的权利主张，应当在司法中再进行权利审查，并且从严把握，而不应仅仅根据注册证书而不恰当地扩大了网站名称注册者的权利。

2、通用名称
购买、持有通用名称作为关键词，通常不应被禁止。主要有两个方面的原因：
其一，关键词的价值就在于其所凝聚的信息符号特点，如果被禁止，就失去了关键词搜索这个行业存在的价值；
其二，有些权利（如商标、商号）中之所以禁止使用通用名称，一个原因是因为这些权利的价值在于识别性，如果没有识别性，则此类权利就没有存在的价值，而关键词恰好不需要识别性，需要的是信息性；另一个原因是这些权利多少存在一定的独占性特点，而关键词搜索没有任何独占性，服务商并非一家，搜索结果也可以多方并存。
以竞价排名搜索为例，可以将这种搜索理解成广告。如果你是房地产商，你在机场高速路上买了个户外广告，别人就能经常看到你，如果你不出这个钱，你就不能出现。网络就是这条信息高速路，路两边密密麻麻挤满了上网用户，服务商就是广告牌的拥有者。服务商谁能够拥有最多用户路段，就能拥有最多的广告牌资源。
但这并不是说通用名称的关键词搜索就可以随意。搜索存在的核心价值是收集、查找信息，如果搜索结果违背了这个核心准则，不能够使大部分人利用这个关键词获得常规合理的信息，如购买者根本无法提供与关键词相关的信息，或者关键词与所提供的信息极其不相称，搜索服务商就会赢得了广告而失去了用户，从而在信息高速路两旁失去广告牌资源，最终就会失去广告。这是市场规则对服务商的约束，但严格来说，服务商并没有向公众提供普遍常规合理搜索信息的义务。
另外还涉及到公序良俗的问题。比如，不应将一些严肃的通用名称让一些不严肃的网站所有者购买，有一些涉及政治、民族、宗教等一些敏感的通用名称不应作为关键词，等等。但涉及到此类问题时，有谁作为主体予以纠正将是个问题。

3、特定词汇
这主要是涉及到一些特定公共事件的词汇、公民姓名等。目前此类关键词的商业使用可能不多，纠纷也少见。如果出现具体个案，将可能需要比照上述标识性权利词汇和通用词汇的有关原则和标准来判断。

三、服务商的义务和责任
搜索服务商在其经营性质上与经营域名注册服务、电子邮件、BBS、网络广告等服务商一样，存在一些共同特性：其一是充分尊重、利用和发挥互联网的快速、便捷、高效特性；其二是面对不特定的公众主要提供技术平台服务，不实质性介入服务内容本身的经营活动。
由于上述第一个特性，决定了网络服务商的服务必须基于互联网进行，而且必须快速处理，甚至实时进行。否则，互联网就失去了技术优势，从而失去了经济优势。要满足这个特性，服务商就必须节省程序，不进行复杂耗时的审查、异议、答辩等程序，而将相关问题一方面交由客户自己斟酌处理，另一方面交给后续程序处理。
由于上述第二个特性，使得服务商必须面对空前的大量信息，对这些信息的获取、辨别、筛选，要么完全超出了网络服务商专业范围、人力和财力范围，要么超出了网络服务商进行判断的权利范围。同时，这个特性还使得网络服务商所提供服务内容的法律风险掌握在客户和第三方手中，自己无法预知和控制。要满足这个特性，服务商就只能对这些信息进行初步筛选，以一名普通公众的眼光进行筛选，而且主要针对涉及国家、公共利益的信息进行筛选，而无法对涉及具体主体的信息进行筛选。
这些特点由于互联网的特殊属性而具有特殊内容，综合起来，这些服务商一般都要针对互联网这个开放系统所拥有的大量不可知、不确定信息，在线为不特定的对象提供不见面的快速、准确的服务。网络服务商由此带有一些特殊性。
因此，在这类商业活动中，确定网络服务商的义务和责任时就要充分考虑到平衡各种关系，其中最重要的是平衡互联网技术所带来的好处和所带来的对现有法律秩序的冲击之间的平衡。而在考虑可能发生的对现有法律秩序的冲击中，对直接利用互联网服务的行为人的约束应足以促使其在法律框架内规范使用互联网，而对网络服务商的约束应足以打击恶意行为但又不至于迫使服务商放弃基于互联网的商业服务。
因此，确定服务商的注意和审查义务时，就不能损害网络服务商服务行为的上述两个特性，否则，过重的义务和责任就只能迫使服务商放弃服务。
我国当前各种法律、法规以及其他规范性文件尚未对网络服务商的义务和责任进行统一规定，但在现有的一些规定中，基本上都贯彻了上述原则，具体表现为：对网络服务商的行为，不要求事先审查义务，而实行事后纠正义务；除故意且不进行纠正以外，一般不追究法律责任。
比如，2000年11月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为的，承担共同侵权责任；第五条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵权行为，或者经权利人提出确有证据的警告后仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，承担共同侵权责任；第九条规定，网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应判令由提出警告的人承担赔偿责任。
国务院2000年9月颁布的《互联网信息服务管理办法》第十六条规定，互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。
信息产业部2002年8月公布的《中国互联网络域名管理办法》第二十二条规定，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的，责任由域名持有者承担。
2001年7月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，也仅规定域名注册、使用者的法律责任，未涉及追究域名注册机构法律责任问题。
2005年4月国家版权局、信息产业部发布的《互联网著作权行政保护办法》第5、7、12条对网络服务商也只要求纠正义务、禁止明知故犯。
国务院信息化工作领导小组办公室1997年5月颁布的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第19、23条规定，域名注册申请人对域名的真实性、合法性负责，域名管理单位不负责向国家工商、商标管理部门查询域名是否与他人注册商标、企业名称冲突，此类纠纷由申请人自己负责处理并承担法律责任。同时颁布的《中国互联网络域名注册实施细则》第13条重申这些规定。
实践中的许多判例也确认了这些网络服务商义务和责任的原则。
实践证明，将审查的义务和法律风险直接由行为人承担，这种对于直接行为人行为的约束，本就足以保障正常的网络经营秩序，保护合法利益、弥补正当损失。
对网络服务商义务和责任的上述规定，是考虑到现实中网络服务商不可能逐一核实这些海量信息，这些核实的工作将使得互联网技术优势荡然无存。因此，法律责任一般由直接行为人承担，而只规定网络服务商的事先的一般注意义务和事后纠正义务。事先的一般注意义务只要网络服务商不是自己直接实施侵权，也不是故意串通的，则算尽到此义务。事后的纠正包括根据权利人的适当警告进行纠正，也包括依据仲裁裁决、司法判决进行纠正。网络服务商尽到事先的一般注意义务和事后纠正义务的，应当可以免责。
上述规定和原则并非中国独有，相反，是国际比较通行的做法在中国的实践，是一种国际惯例和国际经验的国内化。
因此，针对搜索服务商的法律义务和责任问题，本人认为：
1、服务商可以采纳《互联网著作权行政保护办法》中关于“通知”和“反通知”的规定，将其合理融入到自己的作业流程中；
2、只有在故意的情况下，服务商才可能需要承担责任；
3、服务商应尽到一般社会公众的审查义务，主要是防止侵权和避免破坏公序良俗。服务商应积极履行生效判决、裁决、调解文件中的需要服务商从事的行为。

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