[ 周舟 ]——(2006-6-17) / 已阅22893次

而根据FIDIC合同规定，指定分包商虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任，除非业主单位同意免除总包商就指定分包工程承担责任。



4、指定分包管理权限范围差异巨大

根据FIDIC合同规定，分包商虽然由业主指定，但承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。在付款问题上是否享有一定话语权是总包商能否有效管理指定分包商的关键，而多大程度的享有指定分包管理权则是考量总包商对业主是否承担连带责任的重要参考依据。因此在FIDIC合同条件下，承包商丧失的仅仅是对指定分包商的选择权和决定权（而且这种丧失也并非完全合彻底的丧失，根据FIDIC合同条件，承包商如有合理证据和理由是可以反对指定的），而承包商依然享有对指定分包商的管理和监督权。

而中国法律由于对指定分包缺乏相应系统的规定，并且从建设部的层面是禁止指定分包，因此对于指定分包情形下承包商应该享有什么权限以及与此相应的应承担多大责任，均无相关规定。但是在中国建设工程实际运作中，指定分包几乎完全失去了其在FIDIC合同条件下应有的含义。中国业主们业主既要指定分包商，剥夺总包商分包选择权利，又要独揽指定分包管理权，剥夺总包对指定分包的管理权，最为明显的就是业主直接选择、直接支付，其实质是名为指定，实为另行发包。业主之所以热衷于此，其原因在于指定分包和另行发包情形下承包商和业主对分包工程质量和工期承担的责任存在巨大差异。指定分包情形下，承包商对指定分包工程承担总包商应承担的连带责任，如业主存在过错则承担过错责任。而另行发包情形下，承包商对另行发包工程不承担任何责任（当然如果业主另行委托承包商对另行发包人管理或者提供协助与配合则属于另外一个合同关系）。



指定分包在中国的变异，尽管一定程度上造成了建筑市场双方的不公平，但我们不能归因于中国业主的聪明与狡猾，这是中国商人的大智慧，这是根据政策和法律所做出的最符合其经济利益的商业决策，但是留给立法者的思考是如何才能保证商人的智慧不至于演变成奸诈或者违法，如何才能维护法律的公平与正义。

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