[ 向品 ]——(2006-5-14) / 已阅22939次

1.有权申请回避的主体不明确。根据民事诉讼法第45条的规定，有权申请回避的人员仅限于当事人和法定代理人，其他诉讼代理人是否有申请回避权没有规定，有人主张，委托代理人只有在特别授权委托时，才可以代当事人申请回避。为了最大程度地保护当事人诉讼权利，笔者认为诉讼代理人可以不经当事人的授权而提出回避申请。
2.当事人知情权没有落实。体现在：（1）目前法院对回避的告知主要有两种方式，二者分别在不同时期适用。一是在开庭之前送达各方当事人的《受理案件通知书》和《应诉通知书》中告知；二是开庭时法庭向当事人宣布其享有回避申请权，并询问是否申请，记录在案。但是，《受理案件通知书》和《应诉通知书》中所载入的关于回避的内容非常有限，而开庭时的询问有显得程式化，没有对回避和回避理由及其他重要内容予以阐释。（2）合议庭组成人员更换后不及时通知当事人。《民事诉讼法》第115条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”法律这样规定的目的是让当事人对合议庭成员有一个充分了解和准备过程，以便更好地行使申请回避权。司法实践中一般采取书面告知和口头告知记入笔录两种方式。但存在的问题是：合议庭组成人员确定后，由于一些客观原因，有的审判人员不能参加庭审活动，法院却未将变动的情况及时通知当事人。使得告知当事人的合议庭成员与庭审的成员或者与法律文书上署名的审判人员不一样，或者发生变更后，只是在开庭时才告知，这同样可能影响当事人提出回避申请。（3）当事人对案件的审批、讨论程序及负责人员的有关情况均不知情。长期以来，法院就存在一种办案传统——层层审批。层层审批导致“审者不判，判者不审”。承办人员参与了案件审理的全过程，通常只能写出审理报告。庭长、主管院长、院长、审判委员会委员这些当事人看不见的幕后人物，不参加庭审，却掌握着案件胜败的命运，决定着当事人的人身权、财产权。而当事人对于决定自己胜败、命运的人员，却不知其姓名，不知其原由，甚至不知道法院内部还有审批程序，更不用说申请回避。（4）对执行人员的信息并不知情。《回避规定》第九条第四款：执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。审判人员和执行员只是法院内部分工不同，同样肩负着维护司法公正的义务,从某种角度来说,执行对司法公正的影响可能更大。执行中一般均未向申请人或被执行人告知回避事由，加之法院执行主体的多元性，执行中的回避问题更难以落到实处。
由上观之，实践中司法人员对回避制度的不重视，再加上制度本身的缺陷使得回避这一保障程序公正的制度没有达到预期效果。建议各级法院应当建立审判人员及其他工作人员的家庭成员及主要社会关系的档案资料（包括个人状况、近亲属状况、受教育经历、工作经历），并以表格形式制作出来发布于法院的网站和院前公示栏上。二要建立案件承办人员及主管院庭长、合议庭的家庭成员及主要社会关系信息告之制度，在向当事人送达传票、开庭通知时一并送达书面材料。三是加强与当事人的联系，对以下案件承办法官必须提前提请当事人注意查询相关人员信息。（1）需要庭长、主管院长、院长审批的案件（2）需要提交审委会讨论的案件。另外，执行人员在第一次接触当事人时，应告知是否申请回避并记入笔录；需要评估财产的，执行人员必须将评估人员的基本情况告知当事人，并询问是否申请回避。
3.对申请回避权的提出时效未作相应规定
民事诉讼法第46条第1款规定：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理
时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。而针对笔者在前文中设计的新型信息披露制度，这一规定必须作出相应变更。原则上申请人至迟应在有关程序展开前3天向法院提出，逾期则视为放弃，有特殊情况的除外。
4.决定回避的体制有待完善
我国民诉法第47条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。如此决定体制并不科学：其一，回避的决定者和被决定者，在工作上大都是直接的领导与被领导的关系，决定者在决定是否回避时会受到工作上正面或负面的影响，导致对所作决定的正确性受到挑战。其二，院长的回避由他所领导的本院审判委员会决定，虽然院长本人不参加，但平时受其领导的审判委员会其他委员难免心存顾虑，所作出的回避决定的客观公正性无法令人信服。对此，意大利刑事诉讼法的规定值得我们借鉴，该法第40条规定，对于要求独任法官回避的请求，由法院决定；对于要求法院的法官、陪审法院的法官的回避的请求，由上诉法院决定；对于要求上诉法院的法官回避的请求，由法院中与被要求回避的法官无隶属关系的审判庭决定。这种体制无疑可以真正落实回避制度。
5.回避决定救济应加以改进
各国关于回避决定的救济规定的概括为：一是认为申请人对拒绝回避申请不服的，可提出上诉或复议；二是认为被申请回避的，其虽可提出意见，但一般不得抗告，因为他没有要求必须审理某个特定案件的权利，否则其居心不能不令人猜疑。而我国对于申请人不服回避觉得的，允许其在收到决定时复议一次，复议机关应当在3日内作出决定。但“被决定回避人及其法定代理人，对决定有异议的，可当庭申请复议一次。”这似与大多数国家的规定不符，因为既然被申请回避的人员，没有必要审理特定案件的权利，那么就没有必要赋予其申请复议一次的救济。⑨
四、反视角分析回避制度的必要性
（一）“交流任职”和“地区回避”使审判回避无用武之地?
本文将回避界定为民事审判中的回避。可能会有学者指出，如果我国大力提倡交流任职和地区回避，这篇文章就毫无意义。笔者试图就这一观点进行简要批驳。所谓交流任职就是指官员在某一地方、部门任职达到一定年限的，就要进行调整改变.地区回避指官员不能在与其有密切联系的地区任职。两者的结合有助于使司法人员处于一种陌生的环境中，抑制了徇私的可能性。早在西汉，武帝刘彻就规定，从郡国首相到县令、丞、尉等官均不准用本郡人。东汉灵帝时，制订了“三互法”规定：婚姻之家及两州认识不得对相登临。隋朝对地方官的任职时间和地区回避作了更明确规定：州县的正官三年一换，佐官四年一换，不能重任，地方官用外地人，回避本郡。清朝在官吏交流和地区回避方面还推行“内升外转制”：侍读以下应照科、道例，每年外转二员，春季一员，秋季一员。回避制度在封建社会对于使官员免除宗法的、世俗的、乡里的诸关系的干扰，提高行政效率发挥了重要作用。以史为鉴，将这一制度移入现代社会也必有其可取之处。事实上也正是如此。然而这丝毫不能证明民事审判中的回避制度属画蛇添足。因为我们并不能保证一个地方上的司法系统内部人员全都是异地人。即便是这样，作为社会生活中的人，他必然与周围存在千丝万缕的联系。不会因为他是外地人就没有被回避的嫌疑。既然可能出现这样一类人，那就不能指望他不会受到社会关系、传统、信仰、偏见、自身下意识等因素的影响。
（二）效率价值之重要排除程序繁苛?
可能还会有学者指出本文的出发点是保护诉讼者利益，丝毫没有考虑法院的运作成本。并且过于严格的限制可能会使得只注重公正却忽视效率。笔者并不否认在现今社会，效率是很重要的价值之一，甚至提倡在对程序的具体执行时，应该保证效率。但这绝非要求相关人士盲目求快——效率的实现是建立在公正之上的。正如罗尔斯所说，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要一样……某些法律制度不管他们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体之名也不能逾越。”⑩在对回避制度的设计上，实际上已经坚持的理念是“最低限度的公正”——程序上任何一点的疏忽都会直接影响到案件的公正审理，使当事人对公正与否产生疑虑——其直接的后果是出现不必要的讼累和执行障碍，最终也回导致效率价值的架空。因此，如果有关人员能秉公执法，严格按照法定程序来规范自己的行为，不仅不会丧失效率性，反而能提高效率。
五、结语
人性是不可靠的，良好的制度恰恰是看到人性弱点的制度并用制度设计加以限制。人类具有天然的公正情感，在相互交往的过程中维护工人的公正状态是社会正常发展的基本前提。基于这一理念出发，笔者借鉴相关资料结合自己的思考对回避制度进行阐述，从而对完善这一制度提出了自己的上述想法。

参考书目：
① 详见陈明国《审判回避制度：问题及完善》，载《法律适用》，2003年第10期
② 陈文兴《完善我国法官回避制度的思考现代法学》，载《现代法学》，1998年第1期
③ 陈明国《审判回避制度：问题及完善》，载《法律适用》，2003年第10期
④⑤⑥李风《完善民事诉讼回避制度的若干思考》,www.chinalawedu.com
⑧陈明国《审判回避制度：问题及完善》，载《法律适用》，2003年第10期
⑨殷啸虎、徐平《我国司法回避制度存在的若干问题》，载《法律试用》，2003年第4期
⑩柴发邦《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第71页

本文作者系中南财经政法大学法学院学生

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