[ 魏大明律师 ]——(2025-9-8) / 已阅143次

大陆律师独立执业主体资格之我见
——兼论律师、律所、当事人之间的相互关系
引言或摘要：
笔者认为《律师法》及对律师的现行管理体制，实际上已经造成了大陆律师独立执业人格的丧失，不利于建立和建设具有法律精神的律师队伍。此文将围绕谁（律所或律师）是为当事人提供法律服务的主体展开一些讨论，力求客观、全面、逻辑自洽地得出符合事实和应然性结论。
阅读提示：
1、本文讨论的律师群体，是作者预估，占大陆执业律师总数95%左右的提成律师。
2、本文以我国《律师法》为背景开展讨论。
3、本文主要讨论受《律师法》约束或规范下的:提成律师之法律地位或独立执业之主体资格。以及与之密切相关的：提供法律服务的主体；委托代理合同的当事人；律师费的权利主体；律师、律所、当事人三者的关系。
4、 本文讨论涉及到的法条
一是、我国《律师法》第2条，第14条，第54条。
二是、我国《律师事务所管理办法》第43条，第46条。
三是、我国《法律援助法》第12条，中的“指派”主体为法律援助机构，“指派”是否与我国《律师法》中的“指定”同义，似乎无人关心、关注。作者猜测是同义，因为我国《律师法》规定了律师承接业务的途径：一是受委托，二是受指定，没有规定受指派。
且，援助法中没有对提供援助的代理律师因过失造成当事人损失如何进行赔偿作任何规定。是比照律师法的规定，还是由代理律师赔偿，还是由作出指派的法律援助机构对当事人进行赔偿？
四是、我国《刑事诉讼法》第35条。作者注意到该法条使用的也是“指派”而非“指定”。且指派的是律师，而非律所。
五是、我国《民事诉讼法》第61条。作者注意到该法条明文规定的委托主体是当事人、法定代理人，受托人是包括律师在内的自然人，并不包括律所在内的单位（即排除了单位作为代理人）。
六是、我国《民法典》第164条。作者关注此条是因为此条明文规定代理人对被代理人承担法律责任，但律师法却规定不是代理人的律所对当事人承担赔偿责任。
主文如下：
占执业律师95%以上之提成律师具有为当事人提供法律服务的主体资格吗？作者认为目前的立法是不明确的，甚至是相冲突的，且已涉及到包括笔者在内众多普通提成律师的切身利益，造成司法实践和律师队伍建设、管理的根本性错误或避重就轻地说是“众多”让人不解、困惑的现象。为了维护普通执业律师获得劳动报酬权利和途径能得到法律的确认，促使律师制度从大集体主义思潮回归到本应该的以自然人为本的自然状态，特以此文讨论一下《律师法》背景下的提成律师之独立执业主体地位或人格。
因我国的基本法，即民、刑事法律明确规定代理人或辩护人为自然人；《律师法》作为下级法，没有明文规定律师或律所是代理（辩护）人，却规定了“两个统一”，即律所统一委托代理合同，统一收取律师费；只因为有前述的缺憾及这两统一的规定；加之，授权委托书（笔者认为是当事人与律师直接订立的委托代理合同，但奇怪的是，很多法律工作者，包括很多法官在内都不这么看）又由当事人直接签发给律师，本文就从这两个紧密相连、又相互冲突的“委托代理合同”作为本文的讨论起点。
一、究竟谁是提供法律服务的主体，律师？律所？亦或都是？
现状是：律师和律所都持有一本执业证，那么究竟是谁在执业，各自执的什么业呢？但本文只纠结是谁在为当事人提供法律服务，亦或都是为当事人提供法律服务的主体？注：DEEP SEEK的观点是两者都在为当事人提供法律服务，并提出了一个层面论来支持其观点。
仅按《律师法》第2条的字面意思，应该是确定了大陆律师具有“独立提供法律服务的主体资格”，本条明确规定了律师的3个基本要件：一是依法取得律师执业证书；二是接受委托或指定；三是为当事人提供法律服务。并没有附加非得在一个律所执业不可的条件。对第1个要件应该没有任何歧义，我们在此就不加任何说明；对第2个要件中使用的“指定”是什么意思？与民、刑、法律援助法中的“指派”是什么关系抑或是在意思完全相同的意义上使用？我们在本小节中也不展开讨论；第3个要件用的是没有歧义的表述，只能理解为：律师是为当事人提供服务的主体。将3个要件综合起来进行评判，没有谁能看出《律师法》否定了律师接受当事人委托、为当事人提供法律服务的独立主体资格。
几乎可以称为法律界众所周知的：本文前面引用的我国民、刑事法律条文，明确规定代理人为自然人，且限制在两人的范围之内（任何一份当事人出具的授权委托书都清楚地载明了委托人、受托人），为此笔者认为：我国法律规定的民、刑、行政案件中的代理人只包括具有自然人属性的律师，律所和所有的其他组织机构一样，没有代理人资格；我国的《法律援助法》规定指派的也是律师而非律所为当事人提供法律服务，据上述浅析，笔者认为，可以在本小节的讨论中下一个不会错误的结论：律师是为当事人提供法律服务（民、刑、行政案件代理）的主体；而律所不是。
但，我国《律师法》接下来的规定，以及在实操或司法实践中的判例，却动摇或否定了律师为当事人提供法律服务的主体资格，进而否定了律师作为律师费权利主体的资格。问题出在哪里呢？且让笔者说来听听。
二、委托代理协议是双边协议，还是三边协议？
《律师法》规定了两个统一，即律所“统一”对外签订委托代理合同以及“统一”收取律师费。各地的律协成立了，大一点儿的地方还成立了好几个惩戒委员会，专门惩戒普通律师私自收费，但没有哪个律师协会去惩戒律所私自减免律师费、损害普通律师合法权益的违法行为（造成这种现象的原因，可能是律师协会变成了律所协会，就象《律师法》实际上成为了律所法一般）。
据我所知，到目前为止，法律界公认以及法院认可的委托代理合同，只有《律师法》规定的那份律所与当事人签订的双方协议。但如前面已经论证过的，无论是刑事方面、还是民事方面，可称为基本法的法律，明确规定的代理人是自然人属性的律师，而非单位或机构属性的律所，在我们前面限定的只讨论“接受当事人委托”的情形下，当事人为让律师代理自己的案件，均给律师出具了授权委托书，这可能是众所周知的事情吧，而只要律师接受授权，持委托书行事，在律师与当事人之间也就成立了委托代理合同关系（这是有基本法明确规定的，当然可能还有法律工作者质疑），律师只能在授权书的范围内行事，并按当事人的意思行事，而不是按律所的指令行事；这与某公司接受委托后，指派工作人员去完成任务，受某公司管束是完全不同的。让我们还拓展一下，笔者认为：律所是不能拿着其与当事人签订的委托代理合同去办理当事人委托事项的，也就是说律所是不能以自己的名义直接为当事人提供法律服务的；律师也不能以律所的名义为当事人提供法律服务，只能以律师自己的名义为当事人提供法律服务，所以律师只能称“我的当事人”，而不能称“我所的当事人”。
当实操中出现，一份律所与当事人签订的委托代理合同；一份当事人给律师签发的授权委托书之后。似乎为了自圆其说，又冒出了一个没有法律出处，却案案都得有的“出庭证或函”之类的文件，我没有考查，不知道其他国家有没有“出庭证或函”。我国律所的出庭证上一般如是写：我所接受某某的委托，指派(指定）某某律师作为其代理人办理某某案，权限见委托书。我自己改过的出庭证这样写：（有时自己制作就写）某某以依法委托我所某某律师办理某某案；有时用所的格式就如前述格式那样用。但不管我怎么写、怎么用，法院也不管含义多么大的本质性区别，一律照收不误。
对上述情况，笔者来理一理：1、委托代理合同是按《律师法》的强制性规定由律所与当事人签订的；2、授权委托书是按民、刑事法律及法院要求由当事人向代理律师出具的；3、出庭证（函）可能是按司法行政管理部门、法院出于自身对律师法的理解，防止律师私自接案、收费搞出来的（止于目前，笔者没有找到出庭证的法律出处）。
经过上述讨论，笔者认为符合事实的正确结论应该是：在现有的法律体制下，委托代理关系，应该是由紧密关联的3份合同构成的一个整体，即1、提成律师与律所签订或客观上形成的利益分配合同（比如盈科律所自搞的与提成律师签订的“合作协议”）；2、当事人与律所按《律师法》要求签订的委托代理合同；3、当事人与代理或辩护律师以委托书形式出现的代理合同。律所与企业是两个完全不同的组织形式和运作模式，律所中的律师不同于企业中的员工，律师应该是独立执业，不受律所支配和干涉，接受的是当事人的直接委托，而企业员工接受的是企业的指令。据此，笔者进一步认为，片面地认为委托代理合同，只有一份，即当事人与律所签订的《律师法》称之为书面委托代理合同是错误的，至少是极其偏面的。委托代理合同应该是由3份合同组成的合同组合。谁是谁非?是该搞清楚明白的时候了。
三、律师执业主体资格的现状，即实务中对律师独立执业主体资格的限制和否定
先说笔者的结论：作者认为我国《律师法》框架下的律师执业制度，剥夺了大陆律师独立执业或为当事人提供法律服务的主体资格或使律师丧失了独立执业的法律人格。理由如下：
1、 从立法上讲
《律师法》第25条：律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账（律所管理办法中有完全相同的复述）。该条前半部说“律师承办业务”似乎表达了提供法律服务的主体是律师的意思，后面是“两个统一”，即统一签约、统一收费。“统一签约”的立法逻辑和依据是什么？是出于对律所的律师太多，为防止各自为政，合同千奇百怪或为了让律师专心执业，不被事务性的工作干扰等原因的考虑，让律所统一格式、分担律师的事务性工作才如此规定的呢；还是在制订此条的时候就将律所视为了独立的执业主体而规定的？不管什么原因造成此法条的出台，我们必须要搞清楚的是，委托合同中提供法律服务的主体是谁？这样规定的后果如何？。
说的更关键或准确一点是：《律师法》上述规定的立法原意究竟是律所代理律师统一签订委托合同，统一为在本所执业的律师收取律师费呢？还是律所作为提供法律服务的主体与当事人签订委托合同，为当事人提供法律服务，是律师费的权利主体？由于律师法没有进一步的明确或界定；到了《律师事务所管理办法》虽然没明确确立律所为当事人提供法律服务的主体资格，只是复述了《律师法》“律所是律师的执业机构”，但发给律所的执业证似乎确立了其执业主体资格。
笔者据以上分析认为，如果要做到逻辑自洽，只能将律所理解为是律师的法定代理人或法定代理机构，为律师办两件事：统一代律师与当事人签约；统一代律师向当事人收律师费。如果还要说什么律所是律师的自律性组织，对律师的执业进行监督管理诸如此类，是完全颠倒了律所与律师的依存关系，所谓皮不存毛焉附。我们透过现象瞧一瞧本质就知道了，不必缀述。
2、《律师法》在立法时没有充分考虑上位法对代理人的规定，人为地制造出了矛盾或冲突，促成了律师执业主体资格的丧失
如前所述，在律师法上位的民事、刑事法律确定的代理人都是自然人，那么居下位的《律师法》就必须明确规定提供法律服务的主体是作为自然人存在的律师，进而明确律师费的权利主体也是律师；民事、刑事、法律援助法规定律师提供法律服务的前提是接受“委托”或“指派”，律师法就必须避免用“指定”，改用“指派”，否则“指定”来的律师，将得不到民、刑法律的认可，除非我们在这里将“指定”作为“指派”的同义词来理解或解释。
我国《民法典》第164条规定：代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。在该条明确代理人是责任主体的情况下，我国《律师法》第54条却规定：律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。该条直接否定上位法的规定，明确规定的责任主体是律所，这可不能以特别法和普通法之类作为说词哦。一个作为代理人的律师，却不是向当事人承担责任的主体，这一规定看似给律师开后门？实则是给律所或管理律师的律师，控制律师开了方便之门，从另一个意义上讲，此条成了取缔律师独立提供法律服务主体资格的立法依据。所谓律所控制律师，实则指控制律所的律师控制不控制律所的律师。
3、律师执业中的一些制度或设置，进一步削弱或无视了律师独立执业主体的资格
主要有如下两点：一是虽然委托代理合同一般情况下都是由执业律师自主与当事人协商，但必须得以律所的名义与当事人签订。如果律师要接业务，律所不同意以其名义签订委托代理合同，怎么办？律所说了算，也就是说控制律所的律师说了算，而不是承办业务的律师说了算。《律师事务所管理办法》46条甚至明确规定：“律师事务所受理业务，应当进行利益冲突审查，不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。”此条的字面意思，似乎可以理解为确立律所提供法律服务主体资格的近似条款。但，司法部究竟是不是这个意思，笔者不得而知。如果是，为什么该办法不直接规定律所是提供法律服务的主体，进而规定，律所可直接作为代理人（单位或机构代理人，就象设立的代理公司一样）？当事人为什么还要给律师出委托书，而不是给律所出委托书呢，由律所再“指定”律师为当事人提供法律服务呢？现有的法律或操作规则，为什么只要求或只准许律师接受当事人的委托，由当事人直接向律师出具委托书，接受其旨意，而不是律所的旨意呢？律师究竟对谁负责？如果律师是独立的法律服务提供者，律所受理业务的回避制度应该局限于同一个律师不能办理利益冲突案件。
有些律所甚至在其制定的格式委托代理协议中，明确载明“律所接受委托，指定某某律师为其提供某某法律服务”，进一步将律所与律师的关系搞得面目全非，而笔者改过的格式委托代理协议中是这样规定的“当事人指定或选定某某律师为其代理人，为其提供某某法律服务”。  
4、司法实践为剥夺律师独立执业主体资格划了个句号
当律所未经代理律师同意与当事人达成减免律师费的口头协议或书面协议，提成律师以当事人和律所通谋损害自己的权益为由，诉之于法院的案件例中。生效判决的“本院认为”，无一例外地认为：律师不是委托代理合同的一方当事人，所以未经代理律师同意，律所与当事人签订的减免律师费协议有效；据此审判逻辑或对委托代理协议的认识，包括大都市上海在内的法院，无一例外地判提成律师败诉；法院肯定了律所、否定了律师的执业、律师费主体资格。
笔者不能接受这种认知水平或认知能力，再次在类似案件中，以委托代理关系是3份协议共同形成的委托代理关系，即1、律所名义与当事人签订的委托代理协议；2、当事人与律师之间以授权委托书形式存在的委托代理协议；3、提成律师与律所之间成立的提成合作协议。向江苏省高级人民法院申请了再审，该案还在候审期；但，据笔者猜测，其结果还是笔者败诉；不过，笔者会就该案向最高院提起申诉，律师连自己按劳分配的宪法权益都维护不了，还是中国人不？
通过上述分析，笔者认为在此可以得出如下正确的结论，即《律师法》的出台，制造出了一个不是问题的问题，即究竟是律师还是律所，是为当事人提供法律服务主体的问题。律师法中统一签订委托代理合同的规定，在经受住了司法实践这一最后关口的考验后，最终造成了大陆律师“独立为当事人提供法律服务主体资格的丧失”，进而造成了提成律师获取提成律师费主权资格的丧失。
四、几个应该单独加以讨论的问题
我们很难想象一个不是法律服务合同主体，不是“律师费”权利主体的提成律师，会有独立的“法律人格”。基于这种认识，笔者认为有几个问题是需要单独深入讨论的：
1、律师费的权利主体是律师，还是律所的问题；
律师费是律师提供法律服务应收的费用吗？

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