[ 胡雷 ]——(2024-9-19) / 已阅1117次

摘要：某些地方法院在对倒卖来源合法的珍贵文物是否可在个人之间进行买卖
原创 南京胡雷律师 学法为正 2024年09月19日 19:40 江西
摘要：某些地方法院在对倒卖文物罪中禁止经营文物范围上出现适用错误，即将三级以上的珍贵文物一并纳入禁止经营的范围并据此对相关交易的个人认定倒卖文物罪。该做法没有正确理解《文物保护法》第五十条和第五十一条的范围。系矫枉过正。

一、认为个人之间不能买卖来源合法珍贵文物的观点

该观点认为个人所合法所有的珍贵文物不仅体现了个人利益，同时也具有国家利益。即便个人合法所有的珍贵文物也不能自由买卖，这是保护国家利益的需要。《文物保护法》第五十条明确规定了民间收藏文物的流通方式，继承或接受赠与、文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买、公民个人合法所有的文物相互交换或依法转让、其他。根据上述法律规定，珍贵文物尤其是三级以上文物，只能通过上述方式予以流通，不包含个人之间的买卖。公民个人合法所有文物的依法转让的方式只有继承或接受赠与、文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买的方式。

二、认为个人之间可以买卖来源合法珍贵文物的观点

个人所有的来源合法的珍贵文书属于个人的合法财产，其与公民所有的其他财产一样，可以自由处分，可以买卖。《文物保护法》第五十条第一款第四项规定的“公民合法所有的文物可以依法转让”就是直接的规定。依法转让当然包括买卖，依法转让的方式不应当受前述三项的限制。如果仅限于前述三项，那么在第四项必然做出特别说明。文物是否可以在个人之间买卖主要看文物的来源是否合法，来源合法即可买卖。

三、观点剖析

笔者赞同来源合法的珍贵文物可以在个人之间进行自由买卖的观点，而且也认为此种观点不应当有争议。部分地区司法适用中出现的将个人合法交易文物的行为定性为倒卖文物的不当做法。究其原因是没有准确把禁止经营文物的范围。

（一）个人可以买卖来源合法珍贵文物的法律依据

1、《文物保护法》第五十条第四项、第五十一条

第五十条第四项目规定，公民合法所有的文物可以相互交换或依法转让。即来源合法就可以买卖，依法转让就是可以依法买卖。相互交换也会伴随者差价买卖的情形，低价值的珍贵文物与高价值的珍贵文物进行交换时，低价值文物的所有者必然支付给高价值文物持有者差价，这个支付差价的性质就是买卖。允许差价交换补偿就是允许买卖。

第五十一条规定的是禁止经营文物的范围，国有文物、非国有馆藏文物、国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构建等、来源不符合本法第五十条规定的文物。个人合法所有的珍贵文物不在上述规定范围内，是第五十条第四项的范围。把个人合法所有的珍贵文物当成禁止经营文物范围的问题也在于没有正确理解“非国有馆藏文物”的范围，错误的认为该条规定的就是除国有文物以外的其他所有珍贵文物，这样就包含了人合法所有的珍贵文物在内。本条的正确的范围是馆藏文物（馆藏文物不是国有文物）。因对“非国有馆藏文物”的错误理解造成不少合法的文物交易行为被定位为文物倒卖罪。

2、《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》【公通字（2022）18号】

该意见规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法 第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。

上述意见系直接肯定了个人合法所有的珍贵文物可以交易，哪怕属于国家禁止经营的文物（不明知）。举例说明如下，甲从乙购买珍贵文物，甲乙均不知道该文物系国有文物，该文物是乙从丙购买得来，丙也不知道该文物系国有文物……。此时，文物是甲从乙处合法购买的，虽然日后确定是国有文物，但甲不知情，所以甲取得的文物的方式是合法，甲根据从业经历判断乙的文物来源合法。所以根据上述司法解释，即便甲将文物出售给他人，因甲的文物来源于合法从乙处购得，此时就不属于以牟利为目的，不能定倒卖文物罪。退一步说，即便丙获得文物的方式是非法的或者丙的上由卖家取得文物方式非法，依然不能以此否定甲、乙取得文物的合法性，因为从他们的从业经历在他们双方交易的这一环可以判断文物来源合法就可以。

3、文物局文物博函〔2017〕1222号

该文第二大条规定。关于文物收藏与流通问题。目前，我国将可移动文物分为珍贵文物和一般文物，其中珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物。根据《文物保护法》等法律法规规定，民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联。依法取得的文物，其收藏及流通均受法律保护。同时，国家鼓励收藏者将个人收藏的重要文物捐献给国家。

文物局的该回函直接明确依了法取得的文物的流通受法律保护。流通当然包括买卖。另外值得注意的还有该回函内容中的民间流动文物的去等级化。如此规定也是为了进一步强调民间合法所有的文物不属于禁止经营的文物。《2015年妨害文物管理等刑事案件若干问题的司法解释》将倒卖文物罪的定罪与文物等级挂钩，倒卖三级文物即构罪，三级文物五件以上的为情节特别严重。民间文物与等级文物没有直接关联，就不能反过来以等级文物来认定民间文物等级后，将民间合法所有文件纳入禁止经营文物的范围在根据其等级、数量具体定罪量刑。

4、《文物拍卖管理办法》第十四条

《文物拍卖管理办法》第十四条规定了文物拍卖的范围，其主要是从文物来源上进行规定，没有将民间合法所有的珍贵文物排除在外说明了个人所有的来源合法的珍贵文物可以拍卖和交易。认为个人不能买卖来源合法珍贵文物的观点认为，珍贵文物只有具有经营资质的文物商店、拍卖公司才可以经营，个人不可以。这种观点是把文物商店、文物拍卖公司的经营资质看成特许经营资质。珍贵文物是否可以经营依据的是来源，这是唯一标准。买卖只是经营的方式，来源合法即可买卖。

三、文物来源合法的举证责任

文物交易案件进入司法程序后，公诉机关对文物来源不合法具有举证责任。文物交易人不对文物来源合法承担最终的举证责任，但是文物交易人要有初步的举证责任，即根据《2022年妨害文物管理刑事案件若干问题的解释》，交易人根据从业经历、认知能力、交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，得出文物来源合法，排除文物系国有、馆藏、国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构建等、出土文物、走私文物、偷盗抢等文物即可。在司法实践中不少法院将文物来源合法的举证责任归于被告人是错误的。

四、结语

一些地区司法部门对禁止经营文物范围理解的错误带来很不良的影响。愿本文能够对推动文物倒卖罪法律适用问题的拨乱反正尽点绵薄之力。

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