[ 叶知年 ]——(2006-4-19) / 已阅25826次

结合对民事上诉制度“禁止不利益变更原则”的理解于对国内外相关立法状况的考察，及对我国司法实践现实需要的认识，笔者拟就我国民事上诉中具体确立“禁止不利益变更原则”提出如下建议：
（一）在民事诉讼法中采用“限权性立法模式”，明确规定此一原则。不仅要从正面规定“除法律另有规定外，撤销或变更第一审判决，只在声明不服之范围内可以进行”，而且要从反面对适用此原则的例外情形以列举方式明文列出，突出诉讼当事人对诉讼的主导作用，以及民事诉讼程序对当事人权利的保障。
（二）为了保障这一原则在诉讼实践中得以实现，应不断完善相关制度：
1、在诉辩程序中采纳宣誓制度。我国一直以来都以“内容与形式”的哲学命题来统率对实体与程序关系的认识，重实体轻程序的流弊由来已久。然而，正义有时“需要与之相适应的堂皇的仪表和具有一定戏剧性的演示，否则，人们就看不见它，甚至不知道它的存在。”[18]一定形式上的仪式要求有利于加强法律及整个司法体制在当事人心中的神圣地位，引导当事人尊重法律的内在自觉。笔者认为，就我国民事上诉制度而言，要求上诉人对其上诉内容的真实性与必要性进行宣誓，不失为一有益之举。
2、对滥用诉讼程序和拖延诉讼的当事人及其代理人规定相应的制裁。宣誓制度从事前预防的角度提醒当事人正确行使诉权的内在自觉，而相应的惩罚制度的设置则往往被用于填平被打破的平衡，纠正被扭曲的利益；同时，可以从切身的利益对当事人滥用诉权的行为构成有效的牵制，增加当事人滥讼的顾忌。并且，诉讼当事人的主体地位也要求他们对自己的行为自负其责，在享受上诉权利与“禁止不利益变更原则”保障的同时，也要承担相应的义务，接受违反义务的惩罚。当然，制裁要以“相当性”为前提，以阻止该滥讼行为的再度发生为限，而不应在纠正一种平衡的同时又制造了另一种不平衡。
3、引进“附属上诉”制度。我国《民事诉讼法》第147条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级法院提起上诉。这里存在一个问题，即当事人虽然在第一审判决中有部分的诉讼请求未得到法院支持，但考虑到对方不提起上诉以及对讼累与诉讼风险的权衡，不再提起上诉。当然另一方上诉事先是不会通知他的，在他知道对方已经上诉时，若上诉期已过，他就不能再就他不服的部分提起上诉，而答辩意见中又不能包含诉讼请求，败诉后又要承担诉讼费用，这显然有违诉讼机会平等的原则。在这种情形下，受上诉声明限制的“禁止不利益变更原则”极有可能被当事人恶意利用以限制对方权益受保障的程度。“附属上诉”制度则允许当事人在对方提起上诉而主上诉期间已过的情形下，仍可以就其不服部分提起上诉。它是相对于主上诉而设置的，也称为“被挑起的上诉”。法国新《民事诉讼法》第 548条对这一制度作了规定。胜诉方也许只是部分胜诉。如果对方提起主上诉，前者也许不愿意担任被上诉人的角色，试图提起上诉争取全面胜诉。这就是附属上诉。[19]附属上诉制度的确立需要明确以下几个要点：（1）即需以主上诉的存在为前提，只能由被上诉人提出。（2）从各国相关立法来看，附属上诉可以于上诉期间届满前提出，也可以于上诉期间届满后提出。但因为我国《民事诉讼法》已经明确规定上诉期间内提起的上诉不分时间先后皆为主上诉，因此我国的“附属上诉”提起的时间宜限于法定上诉期间届满之后，第二审开庭审理之前。（3）如果主上诉被撤回或者上诉法院宣告不受理，附属上诉也就此完结。
4、进一步完善法院告知制度，保障当事人处分权的合理行使。“禁止不利益变更原则”在保障上诉人权益的同时，也限制了对被上诉人权益的保护，对被上诉人权益的处分构成重大影响，因此不仅要求在法律上要有明确规定，而且要求法院要就此原则与当事人的利害关系对当事人进行详细说明，确保当事人对此利害关系的认知。当然，法院的告知义务以“合理”为限。法院仅需完成一定程序即可视为合理履行该义务，如向当事人送达“诉讼权利告知书”等。
5、限制“发回重审”的情形。我国《民事诉讼法》第153条对上诉法院发回重审的情形作了规定。笔者认为，基于第二审程序的续审性，上诉法院可以进行事实审，也可以进行法律审。“发回重审”只能是出于对当事人审级利益的考虑，以维护审级制度为目的。对于原判决事实认定上的错误或瑕疵不应成为“发回重审”的理由，以避免对当事人讼累的增加，造成诉讼成本上的浪费，同时也有违诉讼程序安定性的要求，降低了诉讼效率。对于原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，一律发回重审，笔者也颇感不妥，认为应尊重当事人对自己审级利益的处分权，并且也要以“有维持审级制度之必要”[20]为限。在当事人双方合意放弃审级利益，愿由上诉法院直接对案件进行裁判时，上诉法院即应自行裁判。为此，法院应保证双方当事人有表达意见的机会，并告知双方当事人原审违反法定程序，且应就是否“发回重审”征求双方当事人的意见，告知其“审级利益”放弃之利害关系。这一制度在理论上一般称为“责问权之放弃”。它“有维持审级制度之必要”，即要求虽原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决时，“第二审法院仍应斟酌审级制度之本旨，必认为惟有将该事件发回始不至剥夺当事人第一审之审级利益者，方能为发回之判决。”[21]


参考文献：
[1] 杨建华、王甲乙、郑健才：《民事诉讼新论》，台湾三民书局1999年版， 第542页。
[2] 杨建华 ：《问题研习--民事诉讼法》（一），台湾三民书局1996年版，第365~366页。
[3] 杨建华、王甲乙、郑健才：《民事诉讼新论》，台湾三民书局1999年版，第542页。
[4] 杨建华 ：《问题研习--民事诉讼法》（一），台湾三民书局1996年版，第363~367页。
[5] 张卫平著 ：《转换的逻辑--民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第438页。
[6] 杨建华、王甲乙、郑建才：《民事诉讼新论》，台湾三民书局1999年版，第543页。
[7] 江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社2004年版，第346页。
[8] 杨建华：《问题研习--民事诉讼法》（一），台湾三民书局1996年11月版， 第364页。
[9] 孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，《法学杂志》2000年第1期第36页。
[10] 孙邦清 ：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，《法学杂志》2000年第1期第37页。
[11] 孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，《法学杂志》2000年第1期第36页。
[12] 冯仁强：《司法公正与民事上诉制度改革》，http：www.law.tsinghua.edu.cn/justice-forum/civil-justice/3.htm.
[13]冯仁强：《司法公正与民事上诉制度改革》，http：www.law.tsinghua.edu.cn/justice-forum/civil-justice/3.htm
[14] 冯仁强：《司法公正与民事上诉制度改革》，http：www.law.tsinghua.edu.cn/justice-forum/civil-justice/3.htm.
[15] 孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，《法学杂志》2000年第1期 第36页。
[16] 张卫平著：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第308页。
[17] 张卫平著：《转换的逻辑--民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第433页。
[18] 贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版， 第73页。
[19] 沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》， 中国法制出版社2002年版 ，第631页。
[20] 杨建华、王甲乙、郑健才：《民事诉讼新论》，台湾三民书局1999年6月版，第542页。
[21] 杨建华、王甲乙、郑健才：《民事诉讼新论》，台湾三民书局1999年6月版，第542页。

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