[ 邬文辉 ]——(2001-6-20) / 已阅48905次

综上所述，考察从属求偿原则的适用主体，必须从关联企业的形成方式来进行具体的分析。凡是基于投资关系直接或间接控制其他公司的业务经营或人事安排的，其相互之间即为控制公司与从属公司关系；凡是一公司与其他公司之间存在着统一管理关系的合意，如支配性合同和具有支配性质的企业承包经营合同、企业租赁经营合同、委托经营合同、信托经营合同，亦应认定其相互之间为控制公司与从属公司；一公司与其他公司通过出售控制权、表决权协议、人事联锁等方式形成控制关系的，也可以构成控制公司与从属公司关系。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成，而二者的形成主要在于关联公司之间统一管理关系的存在。这种关系往往籍助于控制公司对从属公司实质上的控制。因此，只要存在实质上的控制关系，一旦从属公司发生破产时，控制公司对从属公司的债权即应列入劣后受偿范围。
当然，大家也会注意到，本文后面主要是从母公司或股东的角度来论述从属求偿原则。这主要是考虑到现实经济生活中，母公司或股东对子公司的控制、操纵一般表现得比较突出、明显，需要我们着重进行论述；同时，也是从本文的篇幅考虑，对其他控制企业的情况就不可能一一展开研究。尽管如此，我以为本文以后的论述和结论对其他控制企业应该也是同样适用的。







第五章 从属求偿原则的适用条件

从属求偿原则的适用条件，是指法院在审理破产案件中，决定适用从属求偿原则所必需具备的各方面的条件。由于我国学者对此问题缺乏研究，要在我国破产法中确立从属求偿原则，就必然需要对此加以研究。当然，严格来说，从属求偿的适用对象实际上也是这一原则的适用条件中的一个方面的问题，但本文为了文章结构编排的考虑，同时也是为了突出适用对象在这一原则中的重要性，专门安排一章进行阐述。本章节中则主要针对这一原则的其他几个适用条件进行论述。
一、行为要件
自深石公司案以来，在处理破产案件时，将母公司的求偿置于从属地位的基本标准是母公司对子公司所采取的"不公平行为"。但要建立判定母公司的行为是否公平的客观标准并不容易。美国法院通常审查母公司是否具有以下几种"不公平行为"：（1）子公司资本显著不足；（2）母公司对子公司之控制权行使，违反了受任人之诚信义务；（3）母公司无视子公司独立人格而违反公司法规范性之规定；（4）资产混同或不当流动。有的学者通过对深石公司案以后的判例进行分析，归纳出母公司的三类行为可能导致对母公司适用从属求偿原则·：（1）投资不足（inadequate capitalization）?；（2）不当管理1；（3）违法及欺诈行为o。石静遐还列举了很多行为可以导致适用从属求偿，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不当的利益分配政策剥夺了子公司的净收益、母公司使自己从无担保债权人转为有担保债权人从而优先受偿等。石静遐还提出，传统的可以揭开公司面纱"的情况，如不考虑公司独立存在的形式、资产混合等，也可以构成从属求偿的理由。以上足以说明适用从属求偿原则的行为标准无论在立法上还是司法实践中都是非常难以把握的。
我国台湾借鉴美国深石原则，于1997年公司法第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。在这里，台湾破产法对从属求偿原则适用的行为仅规定为"控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营"，是值得我们借鉴的。
我认为，界定适用从属求偿原则的行为要件，还需要将该行为与适用从属求偿原则所针对的标的来考虑。所谓从属求偿原则的标的，就是指控制公司对从属公司拥有的债权。如果该债权的发生与我们适用从属求偿原则的行为要件之间没有什么必然联系，就不应适用这一原则来限制控制公司以该债权向从属公司提出求偿。再根据债权发生的方式来看，各国民法多将契约（合同）、无因管理、不当得利和侵权行为规定为能引起债权发生的主要法律事实。如果控制公司对从属公司的债权是因为侵权行为或无因管理、不当得利而产生，这无非说明从属公司对控制公司具有侵权行为或不当得利的行为，或者控制公司为从属公司进行了无因管理，无论是哪种情形，恐怕都是从属公司依法应向控制公司承担债务，根本不能认为控制公司对从属公司的债权存在什么不公平的情形。显然，这三种情形下，就控制公司对从属公司所拥有的债权是不能适用从属求偿原则的。这样一来，就只有当控制公司与从属公司因合同设立或形成债权债务关系的时候，才可能存在适用从属求偿原则的情形。而在此情形下，如果控制公司基于公平、合理的合同交易对从属公司拥有了债权，也是不能对它适用从属求偿原则的。因此，只有在控制公司的债权是因与从属公司签订及履行不公平的合同交易时产生的，才能对控制公司的这种债权适用从属求偿。换言之，适用从属求偿原则的行为要件，就只能是针对控制公司对从属公司所作的不公平的合同交易行为。至于控制公司对从属公司的投资不足（inadequate capitalization）、不当管理、违法及欺诈行为等行为，只不过是导致控制公司对从属公司有可能在与从属公司进行合同交易时获取不当利益的前提条件，这些并不是我们之所以要对控制公司适用从属求偿原则的必然原因，因而也就不能作为从属求偿原则的行为要件。至于母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不当的利益分配政策剥夺了子公司的净收益、母公司使自己从无担保债权人转为有担保债权人从而优先受偿等行为，就更不能作为适用这一原则的行为要件。
二、结果要件
控制公司因与从属公司的不公平的合同交易而对从属公司拥有了债权，这应是我们决定对控制公司适用从属求偿原则的结果要件。至于有的学者提出的控制公司的不公平行为导致从属公司的损害，作为适用这一原则的结果要件，我认为是不妥当的。如果说控制公司的不公平行为导致了从属公司的损害的发生，而控制公司本身并没有因此而取得对从属公司的债权的话，那么，针对控制公司债权的从属求偿原则又有什么必要予以适用呢？况且，我们强调的结果要件即控制公司因与从属公司的不公平的合同交易而对从属公司拥有了债权，并非排除了这种不公平行为所导致的对从属公司的损害，其实这一结果本身就说明了控制公司的行为已经对从属公司具有了损害。
三、因果关系
这里所要考察的是控制公司的行为（即与从属公司的不公平合同交易行为）与结果（即控制公司对从属公司拥有债权）是否存在内在的必然的联系。如果存在这种内在的必然的联系，则表明二者之间存在因果关系，毫无疑问对控制公司应适用从属求偿原则。相反，如果控制公司的行为与结果之间并不存在法律上的因果关系，则对控制公司不能适用从属求偿原则。由于法律上的因果关系是一个比较复杂的法律理论课题，而这在本文中显然不能作为重点论述的问题，在此恕不赘述。
四、主观要件
所谓适用从属求偿原则的主观要件的问题是，是指法院在决定是否适用从属求偿原则时，所需考虑的控制公司基于不公平的合同交易从而对子公司取得了债权时，控制公司是否存在主观过错的问题。石静遐提出母公司可以主观善意作为抗辩理由。按照这一主张，就是当法院在决定是否对母公司适用从属求偿原则时，母公司可以其主观上并不存在过错或恶意为由，请求法院不予适用这一原则。这种观点，实际上主张从属求偿原则的适用条件中，必须包含主观要件。我认为这一观点是很值得商榷的。本人认为，就正如有的学者指出的，主观心态如何并非从属求偿原则的要件，即使母公司是善意的，也不妨碍从属求偿原则的成立。但也有学者认为，如果母公司的行为是善意的，不存在牺牲子公司利益的故意，尽管有时是为了整个公司集团的利益考虑对子公司施加的某种交易，也可以作为一种对适用从属求偿原则的抗辩理由·。在1948年的考默斯达克诉机构投资者集团（Comstock v. Group of Institutional Investors）案中，母公司的善意抗辩是成功的，最终美国法院没有作出将其债权从属求偿的判决。但在有些判例中，如果用客观标准来衡量，行为是不公平的话，善意的抗辩也往往是不成功的，例如1955年的吉耐特公司诉拉里（Gennett Co. V. Larry）案?。
综上所述，从属求偿原则的适用条件，应包括行为要件（即控制公司对从属公司实施了不公平的合同交易行为）、结果要件（即控制公司因与从属公司的不公平合同交易行为而对从属公司拥有了债权）、因果关系（即控制公司对从属公司拥有的债权必须是因与从属公司不公平的合同交易行为而产生）三个方面。至于有的学者提出从属求偿原则的适用条件"仅以行为的客观性以及行为与结果的关联性为要件"，也是不尽完整的。





第六章 从属求偿的法律后果和效力范围

一、 从属求偿的法律后果
所谓从属求偿的法律后果，是指法院决定对控制公司适用从属求偿原则时，所必然导致的法律结果，这种法律结果主要影响控制公司依法享有的民事权利的正常实现。具体而言，从属求偿的法律后果主要体现在以下几个方面：
1.否定母公司债权的平等受偿权
传统的破产法理论认为，在破产程序中，债权人的地位是平等的，所有债权人都有权参加破产财产的分配，并按照同一分配比例参加破产财产的分配。但从属求偿原则的根本意义就是要否定母公司的平等受偿权，以充分保障破产企业的普通债权人的公平受偿权利的实现。因而，法院一旦对母公司适用从属求偿原则，母公司与子公司其他普通债权人的平等受偿权首当其冲要被否定。
2.否定母公司的债务抵销权
当债权人与债务人互负债务时，一般允许以抵销的方式来清偿双方所负的债务，从而达到消灭债务的法律结果。因此，以债务进行抵销不仅是实现债权的一种特定方式，更是债权人的一项权利。我国《企业破产法（试行）》第33条规定："债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销"。民法中的债务抵销，对债权人和债务人双方是平等受益的，但破产法中的债务抵销，却是更有利于破产债权人，甚至有的学者认为"享有破产抵销权的债权同样也属于不参加清算分配的优先债权"·。
但当对破产企业的母公司同时对破产企业享有债权又负有债务时，就不能允许母公司行使该项债务抵销权，否则无异于允许母公司以这种方式实现了它对破产企业的债权，从属求偿原则就会形同虚设。我国《合同法》第99条规定："当事人互负到期债务……任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定……不得抵销的债务除外"，但目前并无其他法律规定有不得进行债务抵销的情形。本人认为，破产法中规定从属求偿原则时，就可以增加关于禁止母公司以其对破产子公司所负的债务与其债权进行抵销的规定，这样不仅有利于从属求偿原则的实施，另一方面也完善了合同法的相关内容。
3.否定母公司的优先受偿权
我国《企业破产法（试行）》第32条第1款规定："破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利"。实践中，母公司往往利用其对子公司的各种控制优势及信息知悉的便利，一旦发现子公司经营状况不佳，往往便会捷足先登，为其债权设置财产担保，以确保其债权的安全实现。南环公司的股东深圳南油公司既是如此。按照破产法的规定，母公司完全有权就该担保物优先受偿，果如此，破产企业的普通债权人的利益就必然会受到损害。因而，为了从属求偿原则的实现，就必须在立法时否定母公司的优先受偿权。换言之，即使母公司对破产子公司的债权业已依法设定了优先受偿权，根据从属求偿原则也要否定母公司的优先受偿权。
我国台湾于1997年公司法就从属求偿原则的法律后果作了比较详细的规定。该法在第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。当然，台湾公司法中除了否定控制公司的优先权外，还作出了否定控制公司的别除权的规定。由于我国破产法中一直未采取"别除权"的概念，我认为还是采用优先权的概念较好。因为，所谓"别除权"，是破产法上的特有概念，但它是以民法中财产担保制度为法律基础的，是担保物权在破产法上的总称。它是指不依破产程序，对破产人的特定财产享有个别的、优先的受偿权，具体包括抵押权、质权、留置权等物之担保权，实际就是我们所说的优先权。
二、从属求偿的法律效力
一般研究法律规范的效力范围问题，多是从法律规范对人的效力、空间效力和时间效力的角度进行。鉴于本文已经就从属求偿的适用对象作了专题探讨，在此我们不再就对人的效力问题展开研究，而主要是针对从属求偿的法律后果问题和空间效力及时间效力的问题作一探讨。
1.从属求偿的空间效力
所谓法律规范的空间效力，是指法律效力在哪些地域范围内具有保护力和约束力。在我国，法律的空间效力主要有：1、域内效力，即法律规范在其制定机关的管辖领域内的效力；2、域外效力，即法律规范在其制定机关所管辖的领域外的效力·。从属求偿原则的空间效力,毫无疑问是应该及于我国的领域范围内的。在这里需要探讨的是，从属求偿原则是否适用于国外或境外（包括香港、澳门、台湾地区）的母公司的问题。
一般情况下，法律规范仅有域内效力，然而，随着国际间经贸往来的发展，法律规范在某些时候也具有域外效力。在破产案件的司法实践中，跨国公司的国外子公司因为种种原因发生破产倒闭，也并不是什么罕见的情形。当跨国公司的子公司在所在国被当地法院宣告破产时，对其位于外国的母公司是否可以适用从属求偿原则？这就涉及到法律的涉外效力问题。一国的破产法律制度是否对位于外国或境外的当事人产生约束力，是一个非常复杂的法律问题。相对于跨国破产在实践中的发展而言，这一领域中的法律发展至今还是相对滞后的。当前，关于破产的域外效力问题，各国立法或理论界探讨的问题，多是关于本国法院破产宣告的效力是否及于外国的财产，或者外国法院的破产宣告的效力是否及于本国内的财产，但对于本文探讨的从属求偿原则的域外效力问题，鲜有论及。本人认为，我国应在这个问题采取对等原则。即如果外国法院对属于我国的母公司适用从属求偿原则的，我国法院对该国的母公司也适用从属求偿原则，反之亦然。随着我国加入WTO，跨国公司前来我国投资将会越来越多，跨国公司在我国的子公司发生破产的现象将不可避免，因而很必要就此问题作出相关规定。
2.从属求偿的时间效力
所谓法律规范的时间效力，是指法律规范在什么时间范围内具有保护力和约束力。我在这里所要探讨的从属求偿原则的时间效力问题，是指如果母公司是在取得对破产子公司的债权以后才成为破产企业的母公司的（换言之，当母公司与子公司之间的债权债务关系设立时，该母公司尚未成为子公司的母公司时），以后子公司破产，对该母公司的债权是否适用从属求偿原则？因为从属求偿原则的理论基础是公平理论，如果母公司对子公司的债权是设定在公平合理的基础之上的，对该母公司的债权就不能适用从属求偿原则。从这个角度分析，当母公司还不是破产企业的母公司时，一般也不存在对破产企业拥有控制的可能，其债权的发生则难以建立在不公平的基础上，法院对该债权应平等对待，不能适用从属求偿原则。


　

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