[ 郑梁 ]——(2006-3-23) / 已阅66650次

首先，法律的渊源不同。成文法上的默示条款，正如其名，是基于既存的制订法而适用；判例法上的默示条款的法律渊源则是先前的判例。
其次，领域不同或曰调节的法律关系有所不同，成文法上的默示条款一般多是货物买卖方面的默示条款，而判例法上的默示条款使用领域则要宽泛得多，且多适用于货物买卖合同以外的其他特定类型的合同，如劳动合同、租赁合同等。
最后，也许也是最重要的一点，在某一类合同上既可以添加判例法上的默示义务，又有成文法上的默示义务存在时，如两者作用重叠或存在矛盾抵触之处，则法院必须添加成文法上的默示条款，也就是说，在这种情形下，成文法上的默示条款具有更高的法律位阶效力。

4、习惯上的默示条款(terms implied by custom)
有关依习惯而补充的默示条款的判例最早可见于在1836年的Hutton v. Warren一案，帕克勋爵（Lord Parke）在该案中援用习惯（custom）和惯例(usage)以补充双方当事人未商议之事项，并强调，“习惯的援用应严格限于双方未曾表示过的事项的范围之内。”他在判决中指出，“在商业交易中，长时间以来形成了这样的传统， 即使当事人在合同中未加规定，外在的习惯或惯例亦可以添加到合同中去。这一规则对基于习惯或惯例而占据优势地位的其他人身性质的交易同样适用，其建立在下列推定的基础之上：即在这些交易中，当事人并未把具有约束力的条款完全以书面的形式表达出来，而是参照适用了那些已知惯例的内容。” 在该案后至二十世纪初的近百年的时间里，类似的判例相对少见，直到1919年的Affreteurs Reunis Societe Anonyme v. Leopold一案 后，类似的判决才渐成趋势。
虽然英美法系在司法中相对大陆法系更为重视习惯和惯例，但在英国法下要去证明一个可以被认可的习惯的存在并将其作为默示条款并入合同并非易事。关于将习惯或惯例默示入合同作为合同条款的条件，英国合同法理论领域似未形成较为一致的意见。盖斯特教授认为，“习惯或特定贸易中的惯例可以默示入合同作为默示条款，但其须是众所周知的、确定的及合理的，并且不与法律相抵触。” 而特雷特尔教授则认为，“一个习惯能否约束合同的当事人不在于其是否符合当事人的意图，而在于其对于当事人来讲是否是‘合理的’”。 在1958年的London Export Corpn Ltd V Jubilee Coffee Roasting Co.一案的判决中，詹肯斯法官认为将习惯纳入合同必须具备两项条件：首先，合同中没有以明示或必要的默示条款排除惯例的适用；其次，惯例与合同的总体意旨相符合。只有同时具备以上两项才能将一个认定的惯例作为该合同的默示条款。 值得注意的是这一未将“合理性”列为条件之一的判例却被后来的判例所不断引证，可说是反映了英国法院在习惯上的默示条款领域仍恪守着法院不干预合同的传统做法。

二、默示条款的制度价值及有关法理分析

英国法上的默示条款制度在某种程度上打破了当事人双方的权利义务只能由双方在合同中明示约定的教条，将事实上的必需性，习惯上的合理性和成文法和判例法上的强制性纳入合同内容的判断过程当中，从而使合同的权利义务更加灵活和务实。事实上的默示条款与习惯上的默示条款集中体现了现代合同法中商业效用这一价值诉求；判例法和成文法上的默示条款则可与合同一般条款及反不正当条款一起被视为对绝对契约自由的一种反动和修正，其法理基础得到了现代合同法哲学的正面印证。就制度价值而言，公平和效率作为现代合同法的两大主要价值追求，在很多情况下是一对矛盾的复合体，两者难以共存，使这两大价值诉求在同一法律制度上得以体现，向来是造法者心目中的理想境界。而合同默示条款制度恰恰在这一方面体现了一种英国式的平衡。

1、彰显契约效益
这主要体现于事实上的默示条款和习惯上的默示条款。
从经济分析法学的观点来看，“普通法上的契约制度蕴藏着完整的经济逻辑，其目的是增加经济效率” ，该理论由于把法律领域内的经济效率提到了至高无上的地位，而在理论界时闻批判之声，但其认为合同默示条款的存在切实地彰显了契约效率的观点，却有其充分的合理性。
众所周知，由当事人设计十全十美、能够针对一切合同风险的合同条款时，总会给当事人带来谈判上的巨大开支，德国法中的“任意性权利”、法国法中的“补充规则”、英国法中的“默示条款”等制度的存在，将大大简化合同的缔结，增加当事人的收益，并使整个社会的利益得到增加 。
如上所述，英国法院对于事实上的默示条款的适用至今仍采取着一种非常严格的适用原则，仅仅将其作为法院弥补当事人意思表示不完善时的灵活工具。一旦发生合同纠纷，而合同中所规定的明示条款又无法适用于该纠纷时，为了使该纠纷得以解决，法院就必须充分利用普通法系的灵活机制，将默示条款纳入合同内容之中。
另外，事实上的默示条款滥殇于英国法下的商业纠纷的裁判过程，英美法中并无大陆法中严格意义上的民商之分，从大陆法系民法理论的角度看“Moorcock”一案中的当事人双方均系商事主体，该案中的码头租用合同应是一典型的商事合同。这从另一个角度也折射出这样一种信息，即事实上的默示条款在本质上具有商业效用的倾向，更像是一种法院通过其弥补当事人意思表示不完善以促进商业效用的灵活工具。

2、体现了对合同自由的限制
近代大陆法系民法所确定的合同自由原则是以个人本位思想为基础的，强调个人本位和绝对自由。而在18、19世纪，作为最早进入自由资本主义时期的国家之一的英国，在个人主义的哲学思潮和自由主义的经济思维影响下，合同自由及与此相关的意思自治原则亦成为支配英国合同法的基本原则，充分尊重当事人的选择成为法律最基本的使命。但是，合同自由原则所存在的最严重问题，即在于合同内容常欠缺实质平等。自20世纪以来，随着社会经济的发展，这种绝对的合同自由观念随着弊端的日益暴露而渐渐不再为人们推崇。 追溯这种思潮的源头，可见于二十世纪的法律现实主义契约哲学。首先，在欧陆，利益法学的发动者菲利普.赫克认为：“任何一种实在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的判决，”因此，“为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。” 据此，利益法学在新旧法学转换时期把法官在审判活动中的具体的利益衡量提到了显著地位，承认了法官在制定法之外有从属的价值认定和命令补充的权能。其次，就美国而言，社会法学的鼻祖庞德试图建立起一个以各种不同的利益之间相互平衡为宗旨的价值体系。据此，社会法学的契约哲学不再把重点放在当事人之间的具体关系上，而是放在具体的事实基础上，或----再进一步放在当事人之间的具体关系上。相应地，当事人的权利义务也不仅以契约的条款为准，而是以他们之间的具体关系的要求来决定。 判例法和成文法上的默示条款的确立正是上述变革的一项重要体现。在古典契约理论占统治地位的19世纪，依据契约自由和意思自治的最高准则，法院不得为当事人订立合同成为一条不可动摇的司法原则，默示条款自然也被科以较为严格的限制。随着商业本身的发展，为着交易在商业上的功效考虑，法院很快便开始以默示条款来对那些有明显缺陷的合同进行补充。最早形成的默示条款是对合同的标的物的质量与适用性的默示担保条款，并且是作为对价的一部分。当时主要是基于交易性质、行业习惯或贸易惯例来对合同条款进行补充。但是，一般来说，如果合同中有明确的条款或基于双方当事人的意图推定排除商业惯例的补充性适用，则法院不得在合同中添加任何条款。后来，随着19世纪末期以来国家对契约的干预加强，默示条款的作用开始超出了解释性和补充性的范围，而对明示条款具有了排他性和修正性的作用，这主要使商业惯例一定情形下具有了排除合同中不合理条款的可能。同时，制定法的发展将商业惯例与立法结合起来，从而使某些商业惯例也在立法中取得了一席之地，尤其是二十世纪后，英美法透过默示条款对合同条款的规制日益加强，制定法成为默示条款的一个重要来源。
综上所述，默示条款制度的确立是英美法上的重大变革，它在某些领域内实现了对“法官不为当事人订约”这一信条的突破，使当事人不仅需要遵守合同明示条款所规定的义务，在某些情形下还要遵守法院认为应当加插进合同中的默示条款所要求的义务。因而有学者认为：“默示条款制度的兴起与发展从某种意义上标志着契约自由和意思自治原则的衰落。”

3、贯彻了契约公正原则——追求实质正义
契约自由与契约正义，进而契约与正义之间有着天然的联系，尤其是从古典契约理论看来，“当某人就他人的事情作出决定时，可能存在某种不公正，但当他就自己的事务作出决定时，则决不会存在任何不公正。” 因此所谓的“契约即正义”也就顺理成章了。然而，古典契约理论所谓的“契约自由”是建立在假设的“完全自由市场”的基础之上的，事实上在现代社会中，这种“完全自由市场”是不存在的。 因而，到了20世纪中叶，庞德就已断言，尽管50年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早已在全世界消失了。绝对契约自由的合理性进而从契约自由导致契约正义的必然性遭到了历史的否定。梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为从形式正义向实质正义的转变， 对契约自由的限制和对实质正义的追求就是这种转变在契约领域内的体现与实现，并且从某种意义上来说，对绝对自由的限制是实现实质正义的必然要求。
对契约自由的限制手段，可分为立法和司法两个层面，就司法层面而言，一般认为包括诚实信用和情事变迁原则的适用及对合同内容的客观解释等。对于合同的解释，就大陆法系而言其解释的标准是合同的“公正和符合社会利益”，而英美法系则以“通情达理的人”作为其解释标准，事实上的默示条款作为合同当事人“应为而未为或欲为而疏于为”的条款，法官据以增补的两条标准------“商业利益原则”和“多事的旁观者标准”就其实质而言与上述两项解释标准是完全一致的。因此，笔者认为，法官增补事实上默示条款的行为当归入对合同内容客观解释的范畴，实质上当属从司法上限制合同自由进而促成合同实质正义实现的重要手段无疑。
另外，就判例法上和习惯上的默示条款而言，也体现了当代合同法理中所表现出来的新倾向，即把超过当事人约定的社会性标准引入契约关系（包括缔约前），创设于具体案件相适合形式的权利义务。 因此，从这一意义上来说，默示条款的广泛运用并作为修正合同的工具实际上是对意思自治原则所作的某种程度的否定。从更深层次上讲，默示条款又是意思自治原则与法院行为相调和的中介。

4、一点补充说明——默示条款与诚实信用原则的关系
默示条款与合同的解释密切相关，准确地说前者是后者的主要内容之一。在英国合同法的专著中，默示条款一节不是被列入合同的内容一章，就是被放在合同的解释一章。同时由于在大陆法系合同法中有关合同解释的理论与诚实信用原则存在着不可分割的渊源，所以很容易让人得出英美法中的默示条款也是基于诚实信用原则这一结论。 然而这种观点显然是有欠商榷的，其根源在于用大陆法系的思维和理论去套用英美法，过分高估了诚实信用原则在英美合同法理论体系中的地位。阿狄亚教授认为：“在英国法中，签订合同是不存在一般的诚信义务，因此有关合同履行的法律与有关合同成立的法律分得很清楚……在很多案件中合同的条款都能被默示，在特殊的情况下，这相当于诚信义务，但一般的诚信义务的缺乏，可能最好被解释为英国的法律形式的例子。” 日本学者内田贵也认为，英国没有诚信原则这样的一般原理，对契约交涉过程中的诚信原则持否定态度。 因此，尽管大陆法系民法中的诚实信用原则和普通法中的默示条款规则存在着特定的密切关系，但总的来说在普通法中适用默示条款远较基于诚信的一般原则添加义务困难得多。

三、默示条款制度的实证考察

（一）国际层面的合同默示条款立法-------默示条款制度是否为英美法系所独有？

对于大陆法和国际立法上是否存在默示条款制度，学者们少有正面回答，王利明先生认为“默示条款是英美法特定的概念 。也就是说在大陆法不存默示条款的理论和实在。对此观点，笔者认为有欠商榷。因为无论从大陆法国家的成文法典还是从国际立法中，都有合同默示条款相关规定的踪迹。例如，《法国民法典》第1135条：“契约不仅对于契约所载明的事项发生义务，并根据契约的性质、对于公平原则、习惯或法律所赋予此义务的后果发生义务”。《意大利民法典》第1374条：“契约不仅在载明的情况下,并且在所有根据法律、或者在没有法律时根据惯例和公平的情况均对当事人有约束力”。《国际商事合同通则》第5 2条：“默示的义务源于：(ａ)合同的性质与目的；(ｂ)各方当事人之间确立的习惯作法和惯例；(ｃ)诚实信用和公平交易原则；(ｄ)合理性”等。

（二）、我国的合同默示条款立法——我国合同法中是否存在默示条款？

一般认为在我国司法实践中历来不承认默示条款，合同法中也不存在默示条款的概念。但笔者认为从实证考察的角度来说，我国合同法规定了实质上的默示条款制度。例如：合同法第一百四十八条关于合同标的物的质量要求的默示条款规定应符合合同目的的规定。合同法第一百五十条关于标的物权利瑕疵担保义务的默示条款规定出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。第一百六十八条关于标的物的质量符合样品及说明书的默示条款规定凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。第一百六十九条：凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。第一百七十一条关于当事人以行为完成交易的默示条款规定：试用买卖合同的买受人在试用期间届满对是否购买标的物未作表示的，视为购买。合同法第二百二十条：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”，既规定了当事人的义务，也允许双方通过约定来改变义务的承担。如果当事人在租赁合同中对维修租赁物的义务作了明确约定,应当依照约定履行。当事人没有约定或约定不明确的，可以自行协议补充，协议不成，人民法院即可依法确认该租赁合同包含着“由出租人维修租赁物”的默示条款，等等。上述规定是合同当事人承担的强制性义务，构成了我国法定的默示条款制度。即如果合同未明确规定有关的事项，人民法院可以依法确认合同包含相应的条款。同时，从具体类型来看，颇似英国法中基于STATUTE的默示条款。
此外，我国合同法中也存在着事实上的默示条款和习惯上的默示条款：《合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。对此，笔者认为可以将其理解为事实上的默示条款制度和习惯上的默示条款。当事人对合同未作约定或约定不明确的内容,首先可以自行协议补充。但是，如果不能达成补充协议，当事人可将纠纷提交人民法院裁决。人民法院在解决纠纷时，可以依照合同法第六十一条规定，根据合同的有关条款或者交易习惯确定合同未约定或约定不明确的内容。当事人的缔约意图主要通过合同的明示条款来表达，根据合同的有关条款确定没有约定或约定不明确的内容，就是根据当事人的缔约意图推定和确认合同包括的默示条款。同样是合同法第六十一条规定，当事人对生效合同的质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确，也不能达成补充协议的，除了根据合同的有关条款确定，还可以按照交易习惯确定。
综上所述，合同中的默示条款制度并非为英美法所专有，大陆法系各国民法典及国际立法中亦可觅其踪迹，在我国合同法中也存在着默示条款的相关规定。当然，合同默示条款制度在大陆法合同法体系中的影响力和地位是无法与其在英美法系中相提并论的。

四、结论
从上述，我们可以清楚地看到，英美法下的契约默示条款制度堪称完备，在我国合同法理论界对其价值亦有清楚的认识，如王利明先生就将其视为当代合同法的最新发展之一。 然而，我国无论是理论界还是实务界，从来都认为我国法律制度中并没有采纳默示条款的概念，只是确立了解释和填补合同的规则。中国合同法理论和立法界之所以对合同默示条款加以排斥，笔者推测主要有以下两点理由：其一，认为默示条款概念为英美法所独有，而我国学界素有把自己归于大陆法系之倾向，故不承认默示条款亦是顺理成章了。对此，且不论我国究竟是否大陆法系，也不论当前公认的两大法系借鉴和融合的趋势，仅就“默示条款制度为英美法所专有”的观点，前述已作了批判性论述。其二，认为合同默示条款赋予了法官更大的自由裁量权，而“中国法制向来缺乏自由裁量之传统，而中国法官也素来缺乏这方面的培训”。 对这一因某些条件的欠缺而置显然合理先进的制度于不顾的做法，笔者以为多少有点“因噎废食”的嫌疑。上已述及，从实证的角度考察，无可否认我国合同法律体系中存在着实质上的默示条款制度，只是尚欠体系化整饰。众所周知，理论上的承认和充分论证通常是立法实践中进步和完善的先导与先声，合同默示条款制度从“Moorcock”一案至今的发展历程，从某种程度上体现了近代合同法发展的总体规律，另一方面，几种类型的合同默示条款本身在使用上和特点上存在着较大的区别。因此，笔者以为当前确实到了考虑该如何细化研究进而借鉴这一英美法的成熟制度并加以适当改造使其与中国现有法律制度更好地接轨的时候了。



【参考文献】：
[1] G..H.Treitel:《The Law of Contract》, 10 th ed, Sweet &Maxwell.

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