[ 温跃 ]——(2024-6-14) / 已阅6860次
7.4张明楷教授的解题之道是：继续保留信息网络犯罪的共犯认定。他认为：“将诈骗、开设赌场等罪的共犯以帮信罪论处,是导致帮信罪的定罪多的一个重要原因”（张明楷《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》）。也就是说现在帮信罪数量之多，是因为实务部门错误地把信息网络犯罪的帮助犯当成了帮信罪，他认为不该用后者替代前者。
7.5 张明楷教授认为帮信罪是量刑规则。所谓的量刑规则就是尽管立法上给予了共犯独立罪名和法定刑，但该独立罪名的成立必须以正犯的成立为前提条件，即对于正犯具有从属性。换句话说，尽管有独立的罪名，仍然是狭义共犯，只不过不按照一般共犯来量刑，而是具有独立的量刑。
7.6问题是：张明楷教授把帮信罪看成是量刑规则，也就是说帮信罪是具体信息网络犯罪帮助犯的量刑规则，比如，利用电信诈骗的诈骗犯的帮助犯或开设赌场罪的帮助犯，既然帮信罪是这些罪共犯的量刑规则，因为刑法修正案九已经给这些共犯以独立的罪名和量刑，所以就不该再以诈骗、开设赌场等罪的共犯定罪量刑，而是应该以帮信罪定罪量刑。换句话说，“将诈骗、开设赌场等罪的共犯以帮信罪论处”就是正确的做法，因为张明楷教授已经认定帮信罪是这些罪的量刑规则。至于刑法修正案九给予帮信罪的量刑过低，那是另一个需要讨论的问题，而不该影响将诈骗、开设赌场等罪的共犯以帮信罪论处。可见，张明楷教授把帮信罪当成量刑规则后，与他主张减少帮信罪的适用，回归诈骗等罪共犯的认定的观点是矛盾的。
8.为了自圆其说，张明楷教授把刑法修正案九关于帮信罪立法当成信息网络犯罪特定情形下的量刑规则。他认为以帮信罪论处的情形只限于不构成其他罪的共犯的情形,以及根据《刑法》第287条之二第3款的规定,虽然构成其他罪的共犯但按帮信罪处罚较重的情形。在此意义上说,帮信罪只是一种具有补充性质的犯罪。他为帮信罪划定了使用场景：（1）第一,基于抽象的事实认识错误认定为帮信罪的情形。亦即正犯实施A罪,但帮助者以为正犯实施B罪而提供了帮助,且两罪的构成要件不存在重合之处时,对帮助者应以帮信罪论处。（2）虽然行为人对正犯实施犯罪提供了技术支持等帮助,也能查明正犯利用信息网络实施了某种犯罪,但不能查明正犯的行为究竟符合何种犯罪的构成要件时,也可以认定行为人的帮助行为构成帮信罪。张明楷教授进一步指出：“限制帮信罪的认定路径应当是回归诈骗等罪共犯的认定。由于增设帮信罪是基于对共犯成立条件的误解,且不构成诈骗等罪共犯的帮信行为其实是极少数,原本不必以犯罪论处,因此,从立法论上说,废除帮信罪或许是良策。”（张明楷《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》）”
9. 有时不得不服张明楷教授的“实质解释”，他能够一本正经地把牵强附会、指鹿为马的解释说成是“实质的”解释。从刑法修正案九的文本上根本看不出帮信罪不得适用于具体的信息网络犯罪的帮助犯，比如，电信诈骗构成的诈骗罪的帮助犯。从刑法修正案文本上，也看不出“帮信罪论处的情形只限于不构成其他罪的共犯的情形”。事实上，全国人大常委会、最高法院和各地的司法机关，都认为帮信罪可以适用于电信诈骗构成的诈骗罪的帮助犯，而且这类判决数量之多已经进入各类案件数量排名前三了。张明楷教授的思路是：对于电信诈骗构成的诈骗罪的帮助犯，只要定诈骗罪的共犯就够了，没有必要定帮信罪。他简直是无视刑法修正案九的文本啊，这让全国人大常委会情何以堪？为了给全国人大常委会一点面子，张明楷教授给帮信罪圈定了两个适用范围，同时指出这两个范围适用的案件极少，因此他主张废除帮信罪。张明楷教授对刑法修正案九的帮信罪所做的“实质解释”不是偏离立法的问题，而是随心所欲、牵强附会和推倒重来。按照张明楷教授的立法构思，刑法修正案九关于帮信罪的立法应该是： “明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重但不构成其他罪共犯的，以帮信罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
10. 在全国人大常委会在刑法第120条设立了资助恐怖活动罪后，如果张明楷教授认为对资助恐怖活动行为不能定资助恐怖活动罪，而是应该定相应恐怖活动罪的帮助犯，这让全国人大常委会情何以堪？全国人大常委会在刑法358条设立了协助组织卖淫罪，如果张明楷教授认为协助组织卖淫行为不能定协助组织卖淫罪，应该定组织卖淫罪的共犯，这不是拿全国人大常委会当空气吗？从《刑法》第二百八十七条之二：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的文本上看，为他人利用信息网络实施犯罪而提供的上述帮助行为就应该定帮信罪，而不该定张明楷教授建议的具体信息网络犯罪的共犯。刑法修正案九对帮信罪的量刑设置过低，低于具体信息网络犯罪的帮助犯的量刑，因而不合理和放纵为电信诈骗提供帮助的人。我认为正确的解决途径应该是提高帮信罪的量刑上线到“十年以下”。张明楷教授主张放弃帮信罪，回归具体犯罪的狭义共犯--帮助犯来定罪处罚，在帮信罪已经被全国司法机关广泛使用的情形下，显然不是最好选项。
11. 刑法修正案九设置帮信罪不久，帮信罪的案件数量上升到各类案件数量排名第三，如同醉驾入刑后其数量压垮了基层法院，这些都让全国人大常委会感到浑身的不自在，学界也在反思帮信罪的立法是否不合适。我认为帮信罪的案件数量大幅上升的原因不在于刑法修正案的立法共犯正犯化有问题，而是如今的社会电信诈骗如雨后春笋，漫山遍野，野火烧不尽，春风吹又生。目前帮信罪的犯罪主体大军是在校学生群体，出租、出售、非法提供“两卡”（银行卡和手机卡）供电信诈骗和网络赌博犯罪人使用，这是拣软柿子捏啊！其实真正的帮信罪主力却逍遥法外，电信诈骗犯们利用中国电信、中国移动和中国联通的手机短信群发平台，从互联网上大量群发手机诈骗短信，导致不明真相的广大人民群众纷纷中招受骗，中国电信、中国移动和中国联通明知电信骗子们进行犯罪活动，不查封他们的接入端口，为了向电信诈骗犯们收取广告费用，放任其利用电信网络进行诈骗活动，中国电信、中国移动和中国联通已经构成帮信罪，当然，我们有许多刑法学者努力为中国电信、中国移动和中国联通用中立帮助理论来开脱，谄媚附势之表演。刑法修正案九设置的帮信罪是有单位犯罪的，只要我们司法机关追究三大电信公司的帮信罪的刑事责任，三大电信公司就会严查电信诈骗集团的接入端口，技术上完全能够做得到封杀电信诈骗犯罪分子的接入端口，电信诈骗就会大幅度下降，帮信罪的数量也会大幅下降。为了三大电信公司能够向网络诈骗集团收取短信平台广告费，广大人民群众的巨额家庭财产被电信诈骗犯罪侵犯，而且每年浪费大量司法资源追究电信诈骗的刑事责任和行政责任。这是社会综合治理问题，非刑法学界为帮信罪数量的焦虑所能解决的问题。
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