[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已阅23357次

（2）在通过增资形式进行的股权并购中，外国投资者应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
（3）通过增发股份形式进行的股权并购中，相关法规没有对外国投资者的对价支付方式进行规定。但是，外国投资者一旦认购目标企业增发的股份，目标企业就成为外商投资股份公司。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》没有规定外商投资股份公司的资本缴纳制度。但其第25条规定：“本暂行规定未规定的公司的其他事宜，按《公司法》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》及有关规定办理。”因此，外国投资者应该在拟变更设立的外商投资企业领取营业执照之前一次性缴纳。
（4）在资产并购中，如果外国投资者先设立以并购为目的的壳企业，然后通过壳企业购买目标企业的资产，对与资产对价等额部分的出资，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。其余部分的出资应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
（5）在资产并购中，如果外国投资者购买境内企业的资产，以该资产出资设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
（6）外国投资者在设立的外商投资企业的出资比例低于25％的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
一般来说，并购合同会在规定并购方的对价支付期限的同时，设置股权或资产移转条款。并购双方可以约定股权或资产一次性移转，也可以约定分批移转，还可以约定办理股权或资产移转的手续由谁负责以及程序怎么设置等问题。在股权或资产移转条款中，特别要确定标的移转日和变更登记日，以便做好移转程序的上下衔接工作，同时也便于并购双方控风险。
14．支付方式条款
支付方式一般是现金、股票或者现金和股票的综合运用。这里要注意外资并购中的特别规定。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第9条第5款规定：“作为对价的支付手段，应符合国家有关法律、行政法规的规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门核准。”《利用外资改组国有企业暂行规定》第10条规定：“外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇管理部门批准，也可以用在中国境内投资获得的人民币净利润或其他合法财产权益支付转让价款或出资。上述其他合法财产权益包括：（1）外国投资者来源于中国境内举办的其他外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资、减资等所得的财产；（2）外国投资者收购国有企业或含国有股权的公司制企业的国有产权或资产；（3）外国投资者收购国有企业的债权人的债权；（4）法律法规规定的其他出资方式。注册会计师在为外国投资者办理验资时，应当按照财政部、国家外汇管理局《关于进一步加强外商投资企业验资工作和健全外资外汇登记制度的通知》（财会[2002]1017号）的规定履行验资程序、出具验资报告。”因此，并购双方在设置对价支付方式条款时，一定要遵守上述法规的规定。
但是，如果是收购上市公司国有股权，外商应当以自由兑换货币支付转让价款。已在中国境内投资的外商，经外汇管理部门审核后，也可用投资所得人民币利润支付。外商在付清全部转让价款十二个月后，可再转让其所购股份。
15．并购后外商投资企业的注册资本和出资比例条款
该条款是外资并购中的特有条款。外商投资企业的注册资本是投资各方在企业登记管理机关认缴的出资额总和。注册资本是计算并购各方在新设的外商投资企业的出资比例的基础。同时，注册资本也在一定程度反映了外商投资企业的实力。出资比例是计算并购双方在新设的外商投资企业中分享收益和承担亏损的基础。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第10条规定：“外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。被股权并购境内公司同时增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和；外国投资者与被并购境内公司原其他投资者，在对境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。外国投资者认购境内公司的增资，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。” 　
16．并购后外商投资企业的投资总额条款
这也是外资并购的特有条款。外商投资企业的投资总额是指按照企业章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。它由投资各方缴纳的注册资本和以外商投资企业的名义举借的债务两部分组成。我国法规对并购后外商投资企业的投资总额进行了详细的规定。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第11条规定：“外国投资者股权并购的，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：（1）注册资本在二百一十万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的七分之十；（2）注册资本在二百一十万美元以上至五百万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；（3）注册资本在五百万美元以上至一千二百万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；（4）注册资本在一千二百万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。”
17．合同终止条款
并购程序非常复杂，牵涉的事务非常烦琐。事实上，并购双方很难完美无缺地履行合同。为了防止并购双方以任何微小的履约瑕疵随意终止合同，并购合同中就专门设置合同终止条款，规定在哪些情况下，并购双方可以终止合同。
18．法律适用条款
外资并购具有涉外因素，当事人可以约定纠纷发生后适用中国的法律解决，也可以约定适用外国的法律。
19．定义条款
定义条款的目的是为了便于合同各方理解和执行该合同，减少对合同理解的歧异和偏差。
20．争议解决条款
争议解决条款主要是说明并购双方发生争议应该通过何种方式解决。一般来说，争议解决的方式是友好协商、第三方调解、仲裁和诉讼。订立争议解决条款一般要注意以下几点：
（1）仲裁和诉讼只能从中选一。合同条款经常出现的错误表述是“如果发生争议提请某仲裁部门或向甲方（或乙方）所在地人民法院起诉”。根据我国法律规定，对争议的解决可以任意选择仲裁或诉讼，但选择仲裁则排除了法院的管辖，而选择向法院起诉则不能再提请仲裁；
（2）如果约定仲裁，首先要注意仲裁机构的选择。如果是外资并购，由于并购方是外国投资者，而外国投资者基于对本国仲裁机构的熟悉或对中国仲裁机构的不了解，喜欢选择中国以外的仲裁机构。但是，中方当事人基于同样的理由可能更愿意选择中国的仲裁机构。因此，对于仲裁机构的选择一定要谨慎。其次，并购双方要要注意仲裁条款的表述。仲裁条款一定要明确说明以下三项内容：1)请求仲裁的意思表示；2)仲裁事项；3)选定的仲裁委员会。《中华人民共和国仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”为避免出现不必要的纠纷，并购方最好能按照法律要求将仲裁条款表述清楚；
（3）如果约定诉讼的方式解决争议，则要注意我国法律的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第24条规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第24条的规定确定管辖”。因此，并购双方只能在法律规定的地域管辖和专属管辖范围内约定诉讼的法院，同时不能超越级别管辖的规定。
三、附件
附件主要包括财务审计报告、资产评估报告、土地使用权转让协议、政府批准文件、财产清单、职工安置方案、会议纪要、谈判笔录等。

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