[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已阅19962次

1．股权并购和资产并购的主要区别
（1）并购交易的标的不同。股权并购的交易标的是目标企业股权；资产并购交易的标的是目标企业的资产。所谓资产，就是组成企业的个别资源，如机器、厂房、土地、知识产权、特许权、商誉以及其他财产性权利。
（2）并购交易的双方当事人不同。股权并购的交易双方当事人是外国投资者与目标企业的股东；资产并购的交易双方当事人是外国投资者与目标企业。但是，股权并购中还有外国投资者购买目标企业增资或增发的股份这两种特别的形式。在上述两种股权并购模式中，并购交易的当事人是外国投资者和目标企业，而不是外国投资者与目标企业的股东。
（3）并购完成后目标企业的法律地位不同。股权并购完成后，目标企业的法律地位变为外商投资企业，这是因为外国投资者成为目标企业的股东的原因；资产并购完成后，目标企业的法律地位不会发生变化，外国投资者并不加入目标企业，而是另外设立外商投资企业来实际运营所购买的资产。
（4）外国投资者承担的风险不同。股权并购完成后，外国投资者成为目标企业的股东，自然要承担目标企业的债务；资产并购完成后，外国投资者购买的是干净资产，目标企业的债务不会随资产转移到外国投资者设立的外商投资企业，外国投资者无需承担目标企业的原有债权债务和法律诉讼的风险。
（5）审批风险不同。股权并购过程中，由于外国投资者购买目标企业的股权后使目标企业的性质发生了变化，所以需要履行较为严格的政府审批手续，这使外国投资者承担了比较大的审批风险；资产并购过程中外国投资者承担的审批风险较小，因为需要审批的事项较少。
2．股权并购在实际操作上要注意的问题：
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，股权并购有两种方式：一种是外国投资者直接购买目标企业股东持有的目标企业股权；另一种是外国投资者购买目标企业的增资或增发的股份。股权并购在实际操作上必须注意以下问题：
（1）股权并购中的目标企业只限于境内非外商投资的股权式结构的公司，即《公司法》所规定的有限责任公司和股份有限公司。如果目标企业是合伙企业、独资企业、没有进行公司制改制的国有企业和集体企业，那就不能进行股权并购。只有上述企业进行公司制改制，外国投资者才能进行股权并购。
（2）当外国投资者直接购买目标企业股东持有的目标企业股权的时候，要分情况讨论。
如果目标企业是有限责任公司，外国投资者不但要与目标企业的拟出让股权的股东进行谈判，还必须征得目标企业其他股东的一致同意。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”因此，如果外国投资者不能征得所有股东的同意，理论上会有其他股东购买拟出让股权的股东持有的股权，从而使并购不能完成。即使所有股东同意转让，但其他股东还有优先购买权，这也可能使并购不能完成。即使外国投资者已经顺利取得目标企业的股权，也不能说并购顺利完成。因为外国投资者成为目标企业的股东后，目标企业的性质发生了改变，成为外商投资企业。根据《中外合资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作企业法》以及《中外合作企业法实施细则》的规定，设立外商投资企业或者变更为外商投资企业都需要各方当事人签署合营合同和章程，并报外经贸部门批准。因此，如果有目标企业的股东反对向外国投资者出让股权，但没有能力购买拟出让的股权，该股东只要不签署合营合同或章程，就可以使外国投资者的并购行为流产。这一点外国投资者应该给予注意。这是外国投资者进行股权并购过程中的潜在风险。法律上的这种设计有利于保护小股东。当大股东决定向外国投资者转让股权时，小股东为了自身的利益可能反对。在这种情况下，外国投资者可能的解决办法是将小股东的股权以较高的价格一并收购。但对外国投资者来说，无疑会增加并购的成本。
如果目标企业是股份有限公司，外国投资者无需征得所有股东的同意。从常理上说，股份有限公司的股东非常多，并且由于各种原因处于不断变化中，如果外国投资者购买目标企业一部分股东的股份必须征得所有其他股东的同意，那并购在实务上难以操作。从法理上说，股份有限公司是一种资合公司，不像有限责任公司具有很强的人合属性，所以股份有限公司的股东可以自由转让手中的股份而无需他人同意。此外，1995年外经贸部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》就允许外国投资者购买国有企业、集体企业的股份，然后再申请变更为外商投资股份公司。
（3）当外国投资者购买目标企业的增资或增发的股份的时候，要分别讨论。
如果外国投资者是购买有限责任公司的增资，那么同样要征得所有股东的同意。《公司法》第33条规定：“股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”因此，当目标企业向外国投资者增资时，目标企业的任何股东只要行使优先认缴出资的权利，就可以让外国投资者的并购失败。此外，外国投资者在认缴目标企业的增资后，目标企业就变成外商投资企业。根据《中外合资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作企业法》以及《中外合作企业法实施细则》的规定，设立外商投资企业或者变更为外商投资企业也都需要各方当事人签署合营合同和章程，并报外经贸部门批准。因此，如果外国投资者是购买有限责任公司的增资进行股权并购，也必须征得目标企业所有股东的同意。
如果目标企业是股份有限公司，外国投资者无需征得所有股东的同意。这个问题我们在上面已经讨论过。因为股份有限公司的股东非常多，并且由于各种原因处于不断变化中，而股份有限公司又是一种资合公司，不像有限责任公司具有很强的人合属性，所以股份有限公司的股东可以自由转让手中的股份而无需他人同意。此外，1995年外经贸部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》就允许外国投资者购买国有企业、集体企业的股份，然后再申请变更为外商投资股份公司。所以，外国投资者购买股份有限公司增发的股份的结果就是目标企业转为外商投资股份有限公司。
3．资产并购在实际操作上要注意的问题
资产并购有两种操作方式：第一种是外国投资者设立一个外商投资企业，再以该外商投资企业的名义购买目标企业的资产；第二种是外国投资者直接购买目标企业的资产，然后以该资产作为出资设立外商投资企业。
(1)第一种操作方式要注意的问题。首先，要明确外国投资者设立的外商投资企业的目的是购买目标企业的资产，而不是直接从事生产经营。我们原来根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》设立的外商投资企业都是为具体的生产建设项目成立的，其直接目的和最终目的都是进行具体的生产经营，并不是进行外资并购。但是外国投资者为了购买目标企业的资产设立的外商投资企业，并不是直接从事生产建设，而是将它作为一个壳企业来实现对目标企业的资产的购买。虽然这种外商投资企业的根本目的还是要进行生产经营，但它必须以购买的资产为基础进行生产经营。因此，外国投资者在设立这种壳企业的时候，必须向审批机关说明这种外商投资企业的设立目的以及购买资产之后将要从事的生产经营范围。
其次要明确的是，资产并购和外商投资企业的设立要同步进行。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第15条规定：“外国投资者资产并购的，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和部门规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：1）境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；2）外商投资企业设立申请书……”根据该条的规定，如果外国投资者想先设立一个外商投资企业作为壳企业，然后再通过壳企业去购买目标企业的资产的做法事实上行不通。因为，《暂行规定》第15条明确要求外商投资企业设立申请书必须和资产转让决议一并报送。如果外国投资者不能让外商投资企业的设立与资产并购同步进行，那为资产并购设立的壳企业就会因缺少资产转让决议而不能成立。
（2）第二种操作方式要注意的问题。首先要明确，外国投资者先购买目标企业的资产，然后再设立外商投资企业运营该资产，这两个步骤并不需要同步进行。这是资产并购第二种操作方式与第一种操作方式不同的地方。因为根据《暂行规定》第15条的规定，只要外国投资者将资产转让决议与外商投资企业设立申请一并报送就可以了，而第二种操作方式完全可以作到。
其次，由于资产购买和外商投资企业的设立可以不同步，那么就会有部分外国投资者购买了资产却不设立外商投资企业的现象出现。外国投资者这样做的出发点一般就是进行资产炒作，等待时机高价转让手中的资产来牟取暴利。这种现象当然与《暂行规定》鼓励外国投资者投资的精神违背，但《暂行规定》并没有给出明确的处理措施。这有待相关法规进一步明确该问题。
（3）资产并购的目标企业的范围。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。”该规定对股权并购的目标企业进行了严格说明，即境内非外商投资企业，并且给出了其在《暂行规定》中的统称——境内公司。但是，对于资产并购的目标企业，《暂行规定》只是笼统地称为境内企业，并没有给予太多说明。因此，资产并购的目标企业应该包括所有在中国境内注册登记的企业，即全民所有制企业、集体所有制企业、独资企业、合伙企业、有限责任公司和股份有限公司。
（4）最高人民法院于2003年1月3日发布的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》对企业并购中的逃废债务问题进行了规定。该《规定》明确指出企业用其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业的，债权人以新设公司与原企业作为共同被告提起诉讼的，新设公司应当在接收的财产范围内与原企业承担连带责任。这样规定使得资产并购也成为一种不干净的并购行为。对上述问题，商务部与最高人民法院进行了交涉。2003年10月20日，最高人民法院在对《商务部关于请确认<关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定>是否适用于外商投资的函》的复函中明确规定：“中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商投资行为不受上述司法解释的调整。”
（5）资产并购不能免除物上的负担。如果并购的资产原来设定了担保，则不会因资产所有权的移转而失效。因此，必须首先了解我国的物权登记制度。
1）《中华人民共和国土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。”第12条规定：“ 依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”
2）《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”
3）《城市私有房屋管理条例》第6条规定：“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。数人共有的城市私有房屋，房屋所有人应当领取共同共有或按份共有的房屋所有权证。”
4）《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。”第42条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”
5）《公司法》第145条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”第171条规定：“记名债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名债券的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”
6）《中华人民共和国商标法》第4条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、捡选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”
7）《中华人民共和国专利法》第3条规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。”
8）《中华人民共和国海商法》第9条规定：“ 船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”
9）国家工商行政管理总局于1995年10月18日发布的《企业动产抵押物登记管理办法》。根据该《办法》，全国各地产生了许多动产抵押的案例，因此，外国投资者必须到目标企业所在地的工商行政管理机关查阅相关资料，以便确认并购的动产是否有物上负担。
另外要提一下的是，《利用外资改组国有企业暂行规定》第3条规定：“本规定所称利用外资改组国有企业包括下列情形：（一）国有企业的国有产权持有人将全部或部分产权转让给外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国投资者），企业改组为外商投资企业；（二）公司制企业的国有股权持有人将全部或部分国有股权转让给外国投资者，企业改组为外商投资企业；（三）国有企业的境内债权人将持有的债权转给外国投资者，企业改组为外商投资企业……”这条规定提出了另外两种并购模式。一种是外国投资者受让国有企业的产权，另一种是外国投资者受让国有企业的境内债权人持有的债权。但是，《利用外资改组国有企业暂行规定》没有明确产权收购和债权收购的具体操作方式。
六、发出并购意向书
向目标企业发出并购意向书（Letter of Takeover/Merger Intent）不是法律规定的程序，而是多年的并购实践逐渐形成的一种习惯做法。并购意向书的制作将在企业并购法律文书制作部分进行专门论述。

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