[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已阅11618次

律师在企业并购中的作用（下）

——律师在并购完成后的实务

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

企业并购是一项极为复杂的系统工程，绝非并购双方独立可以完成，而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。尤其是律师，其提供的法律服务在企业并购活动中发挥的作用是显而易见的。律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务；参与统一协调并购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。换句话说，一起迅速而成功的并购案，很大程度上有赖于专业律师富有成效的工作。
我们都知道，很多情况下触犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的专业性决定了只有经过专业训练的人即律师才能准确而全面地掌握法律的精神。如果没有专业律师的参与，那么并购双方在实施并购活动的过程中，可能无法全面完整的理解法律对于企业并购的相关要求，不知道相关法律行为将会产生什么样的法律后果，无法预见当事人将要承担什么样的法律责任。在这种情况下，并购行为是很有可能触犯法律的，而一旦遇到法律问题，并购双方可能会手足无措，从而使并购因为法律障碍而无法顺利进行；即使勉强完成，也可能存在很多潜在的法律隐患。
因此，律师在企业并购中发挥着不可或缺的重要作用。主要表现在以下方面：
1．律师事务所是公司企业聘请的专业顾问和专业性服务机构
从公司企业与律师事务所双方签订的《委托协议》或《聘请合同》来看，律师一般是以公司企业的常年法律顾问或单项特聘法律顾问的形式为公司企业并购提供法律服务。在工作中，律师依法为企业解决并购中的法律问题，排除其在并购过程中遇到的法律障碍。
（1）律师事务所为企业并购拟定可行性方案是企业并购依法进行的前提和基础。
律师事务所从一开始就参与企业并购的法律服务，参与并购方案的拟定，使并购从一开始就沿着法制的轨道运行。如在资产置换方案的策划、拟定过程中，律师可以就企业及企业的交易对方，被置换资产(或企业)的基本情况，资产置换安排、作价方法、债务安排、房地产所有权、知识产权等权属处理以及企业高级管理人员的安排等问题进行充分必要的法律可行性分析、判断，从中协助企业设计、筹划资产置换的最佳方案。
（2）律师事务所为企业兼并收购等并购起草制作或审核验证相关法律文件，是确保企业规范化运作的重要保证。
企业收购兼并中对于目标公司主体的确定，对于收购方式和收购价格的确定，以及对于目标公司员工安置、富余人员工资、劳保费用支付及收购完成日前后的税收缴纳等事项作出适当的处置和安排等均需在《收购合同》或《兼并协议书》等法律文件中予以明确，律师参与起草制作这些法律文件有利于收购兼并活动的依法有序进行。
（3）律师事务所出具的法律意见书是企业资产置换、股权转让等并购上报核准的法定条件之一。
中国证券监督管理委员会下发的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》明确规定，具有从事证券业务资格的律师就有关事项出具的法律意见书是上市公司重大购买或出售行为的法定条件之一。
例如，依据《上市公司收购管理办法》第28条的规定，如果并购双方决定采取要约收购的方式来进行企业并购的话，收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书。
2．律师事务所在企业并购活动中既为企业服务，同时也为政府服务，为证券市场的进行良性运作提供有力保障。
律师事务所为企业并购提供法律服务的依据是基于企业的书面委托或聘请，所以，从职业道德的要求来看，律师在提供法律服务的时候应当在法律许可的范围内，尽量的维护委托人的利益。但是，它不同于一般意义上的民事代理，律师不是企业的代理人，它依法以独立主体的身份对企业并购的合法性做出独立的法律评价，依照法律规定的标准为企业股权转让、资产置换、收购兼并等活动进行核查、验证，经把关合格后上报政府进行审批，从而为政府审核企业并购的合法性提供忠实的法律依据。
一般而言，一项并购活动的实施，通常可划分为四个阶段，即并购准备阶段、并购实施阶段以及并购完成后的整合阶段。以下，本书将按照并购活动进行的顺序逐一对律师在并购活动中的作用进行阐述。
并购协议达成和履行后能否进行有效的整合直接影响并购战略目标能否实现。经验表明，许多外资并购功败垂成，其主要原因就是未对整合问题给予充分关注，或者虽关注却未能进行有效整合。可见，并购整合在企业并购占有非常重要的地位。并购整合工作主要涉及财务整合、人力资源整合、资产整合和企业文化整合等四个方面。而律师在企业并购完成以后的整合阶段，其作用主要有:
一、处理并购后目标企业遗留的法律事务
依据民法通则第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”所以，企业并购后存续的公司或者新设的公司，应当概括的承受因合并而解散的公司的权利义务。而以企业并购后解散的公司为一方当事人的法律关系也一并转移给并购后存续或者新设的公司。因此，律师在并购完成后，应当及时处理这些遗留的法律事务：
1．以目标公司为缔约一方的重大合同
由于业务经营的连续性，所以必然有一些合同是并购后还未履行或者正在履行中的，所以，首先，律师应当通知缔约对方关于合同当事人变更（当然如果目标企业还继续存在，则无此必要）；其次，由于并购的进行可能会影响到原来合同的如期履行，所以律师应当与缔约对方就此进行磋商，协议合同的履行是否可以延期履行，或者变更履行条件等。再次，如果原有的合同有关于当事人的变更将影响到合同的效力的条款，那么律师还应当处理善后事谊——是否要做赔偿或者索赔。
2．以目标公司为当事人的正在进行的诉讼、仲裁、调解、谈判等
律师应当整理有关诉讼、仲裁、调解、谈判的资料，并通知法院、仲裁机构、对方当事人关于当事人变更的事实。并且如果诉讼、仲裁、调解、谈判还未开始，则应当做好应诉准备。
3．协助处理非法律事务
主要包括制定董事会议事日程、会议记录、与关联公司法律关系的协调等。
4．区分不同情况，协助安置目标公司原有的工作人员
协助并购方安置目标公司原有的工作人员，是律师在企业并购完成后的整合阶段的极为重要的一个方面。因为企业并购中人员的安排确实是个难题。
（1）协助并购后的企业留住人才
并购后常常会出现被并购企业人才大量流失的现象。这主要是因为某些人担心新环境下的适应性问题，以向外流动来躲避因两种企业制度在整合时产生的摩擦。经营不善的被并购企业在控制权转移后，可能使其部分员工产生消极的或不正确的心理预期，管理者则担心收购后公司的补偿会减少、权力会丧失等。如果处理不当，这些忧虑与担心必然会引起人才大量流失，而人才的大量流失等于宣告并购的破产。所以留住人才、稳定人才从而整合人才，以减少因并购而引起的人员震荡，就成为人力资源整合管理的首要问题。
但是员工有权决定自己的去留，所以，律师在协助并购后的企业留住人才的时候，应当注意以下几点：
1）按照有关《合同法》和《劳动法》相关规定，如果员工自行离职，那么并购企业不得非法阻碍，而且应当依据相关法律的规定，依法解除劳动合同，同时向这些员工支付应付的薪金和补偿金。
2）调整原有人才的薪水、职务、分红福利等内容；律师还可以向原有的员工从法律的角度分析其去留的利弊，说服其留在并购后的企业，尽力挽留人才！
（2）依法安置目标企业富余员工
由于企业并购完成后业务变化必然带来人员变动，何况很多目标企业原来的员工结构并不合理，所以安置富余员工就无法避免。在安置富余员工时，依据我国劳动法的规定，律师应当做得以下几点：
1）依据《劳动法》第25条的规定，当目标企业员工有法定情形时，并购企业方可以解除劳动合同，但是应当依据国家的规定给予一定的经济补偿：其一，在试用期间被证明不符合录用条件的；其二，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；其三，严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；其四，被依法追究刑事责任的；　　
2）依据《劳动法》第26条规定，有下列情形之一的，并购后的企业可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知员工本人，同样应当依据国家的规定给予一定的经济补偿：其一，该员工患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事并购后企业另行安排的工作的；其二，该员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；起三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；
3）依据《劳动法》第29条的规定，在下列情况下，并购后的企业是无论如何不得和员工解除劳动合同的：其一，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；其二，患病或者负伤，在规定的医疗期内的；起三，女职工在孕期、产期、哺乳期内的；其四，法律、行政法规规定的其他情形。