[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已阅22472次

（5）尽职调查小组进行具体调查，并依据调查结果出具调查报告， 律师出具尽职调查的法律意见；
（6）交易双方在尽职调查的基础上开展并购谈判；
（7）律师根据谈判结果制作相关法律文件。
3．律师在尽职调查中的主要范围和内容
根据前文的论述可知，在尽职调查阶段，收购人应当对对目标公司的组织和产权结构、对附属法律文件、目标公司债务和或有义务、地方政府规定、税务政策、目标公司财务数据、目标公司已有管理和人才资源、法律纠纷情况、资产情况、目标公司经营状态、目标公司保险情况、实质性协议、环境问题、市场开拓和价格问题、有关知识产权等方面进行详尽的调查。律师作为并购班子的组成人员，当然是要参与尽职调查的全过程的，但是在其中发挥比较重要的作用的则主要体现在以下方面：
（1）关于目标公司的基本情况
1）目标公司参与并购的主体资格及获得的批准和授权情况
目标公司主体资格的合法性是并购交易合法性的最基本前提，因此，律师首先应当调查目标公司是否具备合法的参与并购的主体资格，主要是了解其是否依法设立并有效存续；其二，目标公司是否具备从事营业执照所确定的特定行业或经营项目的特定资格，例如，从事建筑业资格、从事房地产经营的资格、融资租赁资格等等。这一点的调查主要依靠律师通过审查目标公司成立时的一些有关创立的法律文件来进行，例如公司设立大会会议记录、公司成立时的法律、公司的章程等等。
并购只有在得到所必须的批准的情况下才能合法有效地进行，如公司制企业可能需要其董事会或股东大会的批准，非公司制企业可能需要职工代表大会或上级主管部门的批准，如果并购的一方为外商投资企业，还必须获得外经贸主管部门的批准等等。因此，审查目标公司是否已经获得了本次并购所必须的批准或授权，该批准或授权是否具体明确及其可能对本次并购造成何种影响等情况就当然地成为了律师尽职调查的必要内容之一。
2）目标公司的产权结构和内部组织结构
目标公司从所有制以及公司性质上来看，可能是有限责任公司、合伙企业、合资企业或其它直接或间接拥有某种利益的组织机构。目标公司的所有制性质和公司性质的明确对于并购方案的设计有重要影响。
律师对目标公司及其附属机构的组织结构和产权结构的调查，可以从以下范围的信息资料入手：目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东、或第三人签署的有关选举、股票的处置或收购的协议、所有的与股东沟通的季度、年度或其它定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉及纳税证明、有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关业务合并、资产处置或收购（不管是否完成）的所有协议、有关目标公司被卖方出售的所有文件，包括但不限于收购协议、与收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的所有文件。
3）目标公司重要的法律文件、重大合同
目标公司重要的法律文件、重大合同是指目标公司及其附属机构，在并购前夕与有关公司、人员所订立的各项合同。目标公司这些合同可能会极大地影响公司的经营运作，或影响将要进行的并购交易，所以应通过审查这些合同来确定并购交易是否有操作上或法律上的障碍或风险。
以下法律文件、合同是律师在调查中是尤为应当注意的：目标公司所有附属机构以及所有公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、所有公司与上述所列单位和人员签署的书面协议、备忘录、有关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。
律师在审查合同的过程中应主要考虑的一些因素包括：合同有效期限；合同项下公司的责任和义务；重要违约行为；违约责任；合同是否可以转让及转让的程序或条件；合同终止的条件等等。
4）目标公司的资产状况包括无形资产即知识产权的情况
对目标公司资产的调查主要包括：目标公司及其附属机构合法拥有或租赁拥有的不动产，指明每一幅不动产的所有权、方位、使用情况，如系租赁拥有，列出租赁期限、续签条件、租赁义务等情况；上述资产抵押、质押及其保险情况；出租或承租的履行情况；所有有关不动产的评估报告；存货的细目表；设备使用状况；有关有形资产收购或处置的有效协议。
以上主要是针对有形资产来说的，然而事实上现今很多公司的资产很大一部分还包括无形资产，这主要说的是知识产权，特别当目标公司是高新科技公司的时候，其资产就更主要是知识产权了。由于知识产权从权利性质的角度看有别于其他财产权，这就要求律师在调查的时候应当注意一些特殊的注意事项：所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标权、专利权、著作权；相关的技术开发协议文件；列出目标公司非专利保护的专有产品的清单；影响目标公司或其附属机构的商标、服务标识、版权、专利、技术诀窍、技术或其他知识产权的协议；目标公司所有的商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让、或其他目标公司或其附属机构作为当事人并对其有约束力的协议，以及与目标公司或其附属机构或第三者的专有信息或知识产权有关的协议；能证明目标公司知识产权状况的所有相关的法律文件，例如：所有目标公司知识产权的注册证明文件，目标公司正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标权、著作权、专利权的文件，正处在知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的文件。需要向知识产权注册管理机关申请延期的文件等等。
5）目标公司的人力资源状况
关于目标公司的人力资源状况，律师主要应当调查的有情况有：目标公司的组织结构图、起组织结构是否与并购后的发展战略的需要相一致；目标公司的主要管理层人员的一般情况；目标公司的雇员的福利政策；目标公司工会的主要情况（包括工会名称、对其会员的管理、包括的雇员数目、等等）；目标公司的劳资关系——主要考虑的问题有，收购启动以后，目标公司原有的劳动合同是否继续有效，目标公司被收购是否会导致劳动合同的终止、是否会导致雇员辞职等。
6）目标公司的保险状况
律师在调查目标公司的保险状况的时候，包括目标公司参与的所有的保险合同、保险证明和保险单；此外，还有目标公司参与保险的有关保险险种是否充分合适的报告和函件，以及在这种保险单下权利的保留、拒绝赔偿的报告和函件。
7）目标公司的法律纠纷以及或有债务
首先，诉讼是对目标公司而言是一种经营障碍，对于并购成功后的企业而言同样有重要的影响，所以，律师在调查目标公司的法律纠纷时，应当做到以下几点：列出正在进行的、或已受到威胁的诉讼、仲裁或政府调查（包括国内或国外）情况清单，包括当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险公司的态度等；所有的诉讼、仲裁、政府调查的有关文件；列出所有由法院、仲裁委员会、政府机构作出的、对目标公司及其附属机构有约束力的判决、裁决、命令、禁令、执行令的清单；由目标公司的律师写给审计师的有关诉讼和其他法律纠纷的函件；与目标公司相关的专利、商标和其他知识产权侵权行为的有关函件；所有有关受到威胁的政府调查或宣称目标公司违法的函件。
如果说目标公司现有的法律纠纷是现实的可见的目标公司的经营障碍的话，那么或有债务则是潜在的经营障碍，由于其不确定性、隐蔽性、或然性，不易为收购人发现，但是一旦在并购成功后暴露出来或者转化为现实的法律纠纷的话会给收购人带来巨大的损失。所以从某种意义上来说，律师对目标公司或有债务的调查更为重要。为此，律师应当注意调查以下几方面：
目标公司和附属机构所欠债务清单；证明借钱、借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件；所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件；涉及由目标公司、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件；由目标公司或附属机构签发的企业债券和信用证文件；与借款者沟通或给予借款者的报告文件，包括所有的由目标公司或其附属机构或独立的会计师递交给借款者的相关文件。
（2）并购的外部法律环境情况
1）相关法律法规的情况尤其要注意地方性法规的规定
关于企业并购法律有很多规定，这些规定是并购进行之前必须调查清楚的，除了前文所列举的直接规定企业并购的法律法规以外，还应当调查反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生等方面的规定。
另外，由于我国地域辽阔，各地情况差异较大，各地结合本行政区域的实际情况往往制定了较多的地方行政规章，这些规章对于并购企业而言往往难于了解，为此调查时需要特别加以注意地方政府、部门对企业的特殊政策。例如：签发给目标公司和其附属机构的各类许可证明的复印件；所有递交给政府管理机构沟通的报告和文件的复印件；有关目标公司和其附属机构违反政府法规而收到的报告、通知、函等有关文件。
2）相关税务政策
无论企业并购的动机是否出于避税的考虑，在法律允许的情况下正当避税对于并购后企业的运作都是有利而且必要的。所以，律师应当调查与目标公司有关的税务政策：由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件，最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件；有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料；关于销售税、使用税、增值税等评估、审计文件；有关增值税的安排、计算和支付、以及罚金或罚息的文件；有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的账户信息；有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息等等。
4．撰写尽职调查报告
律师在撰写法律尽职调查报告时，应当注意包括如下内容：
（1）买方对尽职调查的要求；
（2）律师审查过的文件清单，以及要求卖方提供但未提供的文件清单；
（3）进行尽职调查所做的各种假设；
（4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；
（5）对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。
法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所依据的信息。
法律尽职调查有助于交易合约的准备和谈判，对买方来说，在起草任何协议，特别是作出任何保证之前完成尽职调查更为有利。
在调查中发现的风险和法律事项可能影响交易的框架，通过事先察觉风险和法律问题的存在，相关问题可以在协议中得到妥当处理，以免使其在交易完成后成为争议的标的。

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