[ 梅明華 ]——(2006-2-24) / 已阅37782次

三、我国商业银行从事信用衍生产品交易应注意的法律问题

目前，我国尚未建立信用衍生产品的交易市场，但笔者认为，随着我国商业银行风险管理意识和银行风险资本监管要求的提高，有关监管法规的日益完善以及机构投资者规模的日渐扩大，信用衍生产品交易市场将在我国获得长足发展。作为未来信用衍生产品交易市场的重要参与者，我国商业银行应当未雨绸缪，积极借鉴和吸取国际市场中有关信用衍生产品发展的经验教训，理解信用衍生产品交易中可能存在的问题。下文将结合我国有关监管法规及国外信用衍生产品交易相关案例，简要论述我国商业银行从事信用衍生产品交易应注意的几个法律问题：

（一）信用衍生产品交易主体的交易资格和授权问题
在进行信用衍生产品交易时，首要的问题是要确保进行交易的双方具有相应的权利能力，即具有交易主体资格。我国银监会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第五条规定，金融机构开办衍生产品交易业务，须经银监会审批。此外，根据国际信用衍生产品市场实践，信用衍生产品的投资者一般为信用等级良好的投资基金公司、资产管理公司、担保公司、银行及保险公司等机构投资者。笔者认为，我国未来信用衍生产品交易市场的主要参与者也包括上述银行和非银行机构。我国商业银行以这些机构（包括其他商业银行）为交易对手进行交易时，应重点审核这些机构的资质及授权问题。如果交易对手没有相应资质或发生超越权限等情形，可能导致整个交易归于无效，这可能会给交易方带来不可估量的损失。20世纪80年代在英国发生的“Hazell对Hammersmith和Fulham案”即是一个警示。
为此，我国商业银行应建立健全控制法律风险的机制和制度，严格审查交易对手的法律地位、交易资格及授权文件，确保信用衍生产品交易合法有效。同时，商业银行也应充分认识并认真履行其在交易中须承担的责任或义务。

（二）信用衍生产品的定性问题
解决信用衍生产品的定性问题，特别是清晰界定其与保险合同的关系，是确定信用衍生产品的法律效力，发展信用衍生产品交易市场须解决的重要问题之一。
信用衍生产品与保险存在实质区别，两者不应被混淆，但是，根据有关国家的保险法制，仍然难以排除将信用衍生产品合约“重新定性”为保险合同的可能。
例如在英国，虽然信用衍生产品合约不属于英国《1982年保险法》（UK’s Insurance Act 1982）调整之范畴，但英国金融服务局（FSA）仍提醒有关交易当事人：由于下述原因，信用衍生产品交易合约依然可能被定性为保险合同：（1） 合约中未明确声明其性质为衍生交易合约而非保险合同；（2） 如果交易双方约定，只有在发生信用事件且信用买方遭受实际损失时信用卖方才有义务支付；（3） 即使合约双方明确声明双方并无建立保险关系的意思表示，但如果有关事实能够证明双方事实上建立的是保险关系，交易双方仍可能被认定为保险合同关系。
在我国，关于信用衍生产品及其合约性质问题，有关立法及司法实践仍是空白，这将对我国信用衍生产品交易的法律效果带来诸多不确定性因素，并将影响我国信用衍生产品交易市场的发展。为此，我国商业银行可在有关监管法律对此问题未作明确解释或界定之前，尽早与监管部门沟通，征询监管部门意见，获取相关监管部门的支持，为信用衍生产品交易的发展创造条件。此外，在我国商业银行以境外机构作为交易对手时，应选择合适的准据法及司法管辖地，确保信用衍生产品交易在有关管辖地区内具有强制执行力。
（三）客户保密信息的使用问题
在信用衍生产品交易中，如果商业银行以“造市商” 的身份参与交易，且该银行与信用衍生产品交易的“参考实体”存在贷款等业务往来并因此获取“参考实体”相关保密信息，那么，该银行能否在交易中能否利用该等保密信息获取利益。对此问题，各国分歧较大：有些国家认为，在信用衍生产品交易中，银行利用该等保密信息获利是不合适、不道德也是非法的；有些国家则未置可否，或采取默许态度。
上述问题也是我国商业银行乃至监管部门需要关注的问题。为谨慎起见，我国商业银行在参与境内外信用衍生产品交易时，应遵守有关国家或地区的监管规定，妥善处理“参考实体”等客户保密信息的使用问题，并建立适当的客户信息保护机制，确保其交易对手亦遵守相关规定。此外，银行监管部门在监管立法中应对上述问题进行规范，同时应加强监管，发现问题及时纠正。

（四）信用事件的定义问题
在信用衍生产品交易中，交易双方可以采用ISDA制订的标准文本确定信用事件的具体范围和含义，明确双方的权利义务，但由于ISDA有关文本本身的缺陷或者交易当事人认识上的差异，交易中仍存在较大风险。下述德意志银行（Deutsche Bank AG）与澳新银行（ANZ）集团公司（1999）的诉讼 就是一个例证。
在该诉讼中，大和（欧洲）有限银行“Daiwa （Europe） Limited”（下称“大和银行”）向莫斯科市政府提供5千万美元的贷款，该贷款的还款截止日为1998年8月19日。大和银行与德意志银行签订信用违约互换协议（协议I），根据协议I，德意志银行为大和银行的上述贷款提供信用保护。与此同时，德意志银行为对冲其与大和银行协议项下的信用风险，又与澳新银行签订另一份违约互换协议（协议II）。根据协议II的规定，在莫斯科市政府未能向大和银行偿付的到期债务超过一千万美元时，澳新银行应向德意志银行支付相应的款项。协议I和协议II均规定，莫斯科市政府违约的事实须由国际上公认的新闻渠道发布之消息佐证。贷款期限届满后，莫斯科市政府未能按时偿还其债务：在贷款期限届满之日的第二天即1998年8月21日（星期五）才向大和银行偿还一小部分债务，其余债务于同月24日（星期一）方予偿付。大和银行随即就此事件发布新闻稿（发布于《国际金融评论》），并要求德意志银行承担协议I项下的义务。在这种情况下，德意志银行转向澳新银行，要求澳新银行承担协议II项下应承担的付款义务。
澳新银行认为，只有在莫斯科市政府发生“实质性”违约情况下，它才可构成其与德意志银行的协议II中所约定的“信用事件”；而在本纠纷中，莫斯科市政府的迟延偿付（仅为两个工作日）仅仅是“技术性”违约，远非实质性违约，因此，它不应当向德意志银行承担协议II项下的付款责任。法院驳回了澳新银行的抗辩理由，法院认为：在银行之间签订的信用衍生交易合约中，对信用事件的认定作如此宽泛的解释是不合适的。
澳新银行又认为，大和银行发布新闻稿的目的是以此要求德意志银行承担协议I项下的义务，因此，大和银行有意安排这篇新闻稿是为“其自身某项协议的收款需要”（for self-serving purposes），德意志银行不能据以引用，法院不应当考虑该新闻稿，也不应当依此要求澳新银行承担协议II项下作为信用卖方的付款义务。对此抗辩理由，法院同样予以驳回。法院认为，倘若澳新银行欲排除这种“其自身某项协议的收款需要”而发布新闻稿作为信用事件之引证，则应在其与德意志银行签署的信用违约互换协议中明确说明。法院最终作出了有利于德意志银行的判决。
由上述案例可知，为防范或减少交易双方对“信用事件”可能存在的误解，交易双方应明确“信用风险”范围及应支付之款项，确保“信用风险”之定义清晰无争议；同时，明确交易双方对于“信用事件”的认定责任，“信用事件”的认定不得仅由信用保护卖方认定，信用保护买方亦应有权对“信用事件”是否发生进行认定。

（五）参考资产或参考实体的确定问题
参考资产或参考实体是信用衍生产品交易的基础，确定参考资产的范围及参考实体之具体所指，对明确交易各方的权利义务具有重要意义。因此，如何清晰界定参考资产的范围，明确参考实体，是我国商业银行参与信用衍生产品交易时应重点考虑的问题之一。如果对参考资产或参考实体界定不清，交易当事人有可能产生不必要的纠纷。瑞士银行集团与德意志银行之间发生的信用违约互换交易合约纠纷就充分说明了这一点。
2000年4月，瑞士银行集团（UBS）为对冲其持有的美国“Armstrong World Industries公司”发行的2005年到期的债券之信用风险，与德意志银行（Deutsche Bank）签署信用违约互换。根据双方约定，“Armstrong World Industries公司”的重组行为构成了信用事件，德意志银行应向瑞士银行集团支付相应的款项。但在该信用违约互换交易合约中，美国“Armstrong World Industries公司”被误写成美国Armstrong World Industries Holding，后者其实为前者的母公司。当年12月，美国Armstrong World Industries公司进行重组，并将其股权转让给Armstrong World Industries Holding公司。
瑞士银行集团认为，根据其与德意志银行的约定，美国“Armstrong World Industries公司”的重组行为即构成信用事件。瑞士银行集团要求德意志银行支付双方约定的高达1000万美元的违约互换的交易金额，但遭到德意志银行的断然拒绝。德意志银行认为，其与瑞士银行集团所约定的参考实体“美国Armstrong World Industries Holding”并未发生双方约定的信用事件。交易双方由此产生纠纷。瑞士银行集团承认在合约签订时错将美国Armstrong World Industries公司写成美国Armstrong World Industries Holding，但同时表示其真实意思乃为美国Armstrong World Industries公司之债券购买信用风险保护。
瑞士银行集团向英国高等法院提起诉讼，但在法院审理之前，双方于2004年３月达成庭外和解，德意志银行同意按照约定向瑞士银行支付1000万美元的违约互换交易金额。

（六）适用ISDA有关标准文件需注意的问题
我国商业银行在进行信用衍生产品交易（也包括其他场外衍生产品交易）时，为减少因法律不清晰可能导致的纠纷，有必要参照ISDA组织制定的标准文件（如《ISDA2002年主协议》、2003年修订之《信用事件定义文件》等）签订交易合约，充分考虑发生信用事件后采取法律手段追索保全的可操作性等因素，采取有效措施防范交易合约起草、谈判和签订等过程中的法律风险。 但在参照ISDA有关标准文件时，我国商业银行仍应注意以下几个方面的问题：
１.　ISDA文件与我国现行法律规定的衔接问题
考虑到ISDA文件的法律背景与我国的法律体系有所不同，我国商业银行等金融机构在进行衍生产品交易时，应注意ISDA有关文件与我国现行法律规定之间的衔接问题。
例如，《ISDA2002年主协议》规定了“终止型净额结算”（Close-out Netting）概念。终止净额结算是指场外衍生交易当事人在签署有关主协议（如ISDA主协议）情况下，一方在因交易对手违约或破产等特定事件导致该主协议提前终止时，按照主协议约定的结算方式（如以“市场报价”、“损失”或“单一评估方法”等ISDA主协议所确定的方式）结算主协议项下全部现有交易的净额。采用终止净额结算不但可以降低信用风险和系统风险，同时也可以降低交易成本，提高资本利用效率。ISDA于2002年公布《净额结算法范本》，并被许多国家（包括诸多发展中国家）采纳。
但是，ISDA有关“净额结算”规定的强制执行力在我国存在较大的不确定性。我国目前的法律体系下尚未有“净额结算”概念，虽然其与我国破产法中有关“破产抵销权”的规定相近，但仍存在较大差别。根据我国破产法的规定，债权人行使破产抵销权除了受到期限限制外，其尚须向清算组申请并由清算组决定是否允许抵销。 由于这种法律差异，我国商业银行在参与信用衍生产品交易时，与其他允许“净额结算”的其他国家或地区的交易者相比，可能需要承受更高的成本和监管资本要求。
2.　注意分析ISDA标准文件中存在的缺陷
虽然参照ISDA标准文件可以减少交易风险，但我国商业银行也应认识到，ISDA有关标准文件也存在诸多缺陷，需不断完善和发展。例如，ISDA文件对有关术语的界定不明确，可能产生新的风险。上文列举“Peregrine Fixed Income公司诉Robinson百货公司（2000年）案”即为明证。此外，ISDA《信用事件定义文件》将“重组”列为“信用事件”之一，但至于如何认定“重组”，市场上存在不同的解释和界定方式，可能给交易各方增加风险隐患。为减少争议，许多投资者明确将“重组”排除在“信用风险”范围之列。
3. ISDA文件的起草及修订主要由少数交易商控制，我国商业银行等机构缺乏主导权。在这种背景下，照搬适用ISDA有关文件不一定完全符合我国商业银行等机构的利益。
4. ISDA有关标准文件适用一般的场外（OTC）衍生产品交易，某些规定并不完全适合信用衍生产品之特性。因此，如果信用衍生产品交易中使用ISDA标准文本，有关当事人可能需要对该标准文件进行调整和修改。



2004年6月26日，十国集团的中央银行行长和银行监管当局负责人举行会议，一致同意公布《资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》，即《新巴塞尔资本协议》。
《新巴塞尔资本协议》第一支柱“最低资本要求”之第140段。
我国《担保法》第16条。
我国《担保法》第17、18条。
Massimo Telesca：Analysis of Credit Default Swaps: Market, Applications and Legal Issues，
www.dirittobancario.it/ public/Materiale_Novembre_20034942532.pdf..

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