[ 谢维雁 ]——(2006-2-15) / 已阅29486次

对一门学科而言，必定是先有内部视角基础上的精细与明晰，才有在外部视角下的拓展与深刻。按照从内部视角到外部视角的一般进程，我们的当务之急是，加强从内部视角对宪法、宪政的研究，尽快形成系统的“专业化”宪法学理论体系。在此基础上，再考虑加快宪法社会学和宪法哲学的发展进程。
强调从内部视角对宪法、宪政的研究，在当下具有特别的现实意义：强调内部视角，能增强宪法学作为学科的自主性，并进一步促使宪法、宪政成为自主之物。内部视角与宪法科学密切相关，而宪法科学是“以认识包括宪法典在内的宪法规范的产生、运用、作用为中心的宪法现象为对象，分析其构造并阐明贯彻其中的规律为任务的科学” 。这使宪法学专注于宪法与宪政本身，科学地揭示其内在本质和运行规律，对实存的宪法现象作出不容置疑的解释。也就是说，宪法（学）的合理性、合法性能够经由宪法学的内在逻辑得到有效证明，而无需求诸政治与意识形态，这可避免政治及意识形态对宪法（学）的过分干扰。
宪政的平衡理论就是从内部视角研究宪法、宪政问题的一种尝试。它从宪法、宪政的内部出发，分析宪政的结构，探究宪政的各构成要素与各要素之间的相互关联，寻求宪政的运行规律。它从社会冲突中概括出“对抗”这一分析性概念，并力图以此为基础构建出一套针对宪法、宪政现象的有效的解释理论。它将宪政的价值、功能、意义等研究留给宪法哲学、宪法社会学。

二、人性幽黯 与冲突恒常：宪政平衡理论的两个理论假设

“所有科学都依赖于关于现实性质的一定的形而上学的假设。” 宪政的理论及其制度也同样建立在一系列的假定之上。宪政平衡论将其对人性和社会的假定作为其逻辑前提和内在根据。
（一）“人的不完善性”与平衡宪政的逻辑
对人性的假定是一切政治及其制度的出发点。宪政对人性的基本假定是：人的不完善性，即“宪政主义认为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向” 。也有人称为人性恶、人的利己性等。从“人的不完善性”到平衡宪政的逻辑进程是：
第一步，将“人的不完善性”作为一个确定的基本事实接受下来。休谟将人的不完善性与政治制度联系起来，提出了著名的“无赖”原则：“在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖－－在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的” 。这不是事实命题，也不是对具体的人所作的道德判断，而仅是一个理论预设。从根本上讲，倾向善、倾向完美是人类理性的根本要求。这一要求意味着对人的不完善性的否定、排斥，并不断予以克服的努力。道德教化、人文熏陶、大学教育，等等，都体现了这种努力。而在制度层面体现这种努力的，则是宪政。它采取“先小人后君子”的策略，把人往最坏处着想，从最坏处着眼，对人进行防范、疏导。它并不否认个别人具有高尚情操甚至能做到“毫不利己，专门利人”，但认为这种人凤毛麟角，而且我们没有可能去一一识别他们。因此，我们必须把“人的不完善性”假定扩展到每一个人，扩展到每一个人的所有行为包括政治行为，并将它视为一个基本“事实”。这样，“当人们的政治行为被认为一如他们其他方面行为一样是追求私利之时，宪政上的挑战就成为这样一种挑战：构造和设计出能够最大限度地限制以剥削方式追求个人利益，并引导个人利益去促进整个社会利益制度和规章” 。
第二步，将政府视为一种“必要的恶”。卡尔•波普宣称：“国家是一种必要的罪恶” 。许多思想家都有类似的看法。说国家或政府是一种“罪恶”，主要有两个方面的含义：一是指公共权力具有腐蚀性。因为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 二是国家或政府不是一个抽象的实体，而是由一些具体的人充斥其间的机构来代表的；这些人跟其他人在本质上没有差别。相反，由于权力在握，这些人总是处于社会的有利地位，其“不完善性”更容易表现出来，造成的后果也总是比一般人更为严重。显然，作为实现人的本质——社会性——的重要手段，国家或政府是必需的。人的不完善性其实也正是政府存在的依据，政府的存在就是为了约束、限制或消解人的不完善性的。正如麦迪逊所言：“如果人都是天使，就不需要政府了。” 宪政不在于要彻底消除政府这种“罪恶”，而是要使政府受到有效的控制与约束。
第三步，以分权制衡原则建构政府。分权制衡原则直接针对“必要的恶”即政府的权力，并进而针对政府权力的行使者——个体的人；其目的是对人的不完善性进行制约和防范。因为，“如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。” 自洛克提出权力分立理论以来，孟德斯鸠把它确定为一项基本政治原则并对三权之间的制衡予以强调。在美国，人们进一步认识到，“简单把权力分给三个部门可能会使立法部门成为至高无上”，因此，“需要别的办法来抑制立法权”，“这种办法就是制约与平衡” 。正是因为人的不完善性，这些多元的政治机构，又被看作是一个“猜疑的体系” 。与一般的理解不同，在如何使制约更有效的问题上，美国制宪者们不是认为权力分得越纯粹、各种权力越独立越好，而是采取“把立法权、行政权和司法权混合在一起，把某些立法权给予行政部门，把某些行政权给予立法部门，如此等等，从而使任何一个部门不能支配另一个部门” 。如此精巧的制度设计，其根本目的，却“肯定不是为了建立一个最有效率的政府形式”，而是“为了‘控制政府滥用权力’——强迫政府控制自己” 。虽然这样的政府可能不是最有效率的，但在防范人的不完善性方面，宪政制度无疑是迄今人类的各种制度选择中最成功的。
总之，宪政假定人是不完善的，就是为了把这种不完善限制在最小的范围，防范于未然。正是因为人性的不完善，宪政才在制度的层面被设计来对不完善的人性进行预防、制约或控制。可见，人的不完善性假定，是分权制衡原则的逻辑前提，从而也构成了宪政平衡论的理论根据。
（二）冲突恒常与平衡宪政的分析模式
在对社会现象进行宏观思考或比较研究时，学者们常常借助于“模式”的概念。涂尔干所倡导的“共识”模式 ——强调社会关联、社会一致及社会内聚力的重要性和马克思所倡导的“冲突”模式 ——强调社会矛盾和社会冲突的无处不在，就代表了两种相互对立的模式的典型。同前文提到的“人的不完善性”一样，这两种模式也只是一种理论上的假设，而非事实判断。因为，要找出一个完全没有冲突的社会是徒劳的，同样，一个完全没有一致性的社会也是不存在的。但是，“共识”抑或“冲突”，对社会状态的假设在对社会现象进行分析和制度的理论建构中非常有用，而在制度设计和运行过程中，它更是作为一个前提性观念影响着人们的思维方式及行为习惯。沿着“共识”模式，我们就会走进儒家的“大同世界”、柏拉图的“理想国”、陶渊明的“桃花源”，以及强调社会统一、和谐的其他名目的乌托邦。而沿着“冲突”模式，则会走向完全不同的路径，如宪政社会。
宪政以“冲突”作为其对社会常规状态的基本假定。在这一假定中，“冲突”具有以下意涵：
1.它是指宪政主体之间相互独立、对抗、排斥、斗争（包括竞争）、差异等关系及其趋势。
2.将冲突视为社会常态，是宪政制度确立的前提。社会在本质上就是一个冲突的社会。冲突无时不在，无处不在。但在前宪政社会，统治者不愿意承认冲突，总是竭力控制并消除冲突，而采取的方式包括以宗教、某种“主义”、“书报检查令”或者干脆借助“焚书坑儒”、“文字狱”式的手段来希冀消除“思想”的冲突，有的统治者更辅之以严刑峻法乃至直接诉诸恐怖来消除现实世界的冲突。历史已经证明，要彻底消除冲突只能是幻想。与前宪政社会不同，在宪政社会，人们不再尝试要消除冲突，而是把冲突视为常态。宪政把自己奠基于冲突之上，它不是要消除冲突以实现绝对的一致，而是要把冲突作为自己的调控对象。可以说，没有冲突，就没有建立宪政之必要。黑格尔曾把“我们不能够说中国有一种宪法” 归因于，在中国历史发展中无从发现主观性的因素。在西方世界，“这种主观性就是个人意志的自己反省和‘实体’（就是消灭个人意志的权力）成为对峙；也就是明白认识那种权力是和它自己的主要存在为一体，并且知道它自己在那权力里面是自由的。”而在中国，“哪个‘普遍的意志’直接命令个人应该做些什么。个人敬谨服从，相应地放弃了他的反省和独立。”也即，“个人全然没有认识自己和那个实体是相对峙的，个人还没有把‘实体’看作是一种和它自己站在相对地位的权力” 。简言之，个人与权力的对峙，是宪法产生的前提；中国的个人没有与权力形成对峙（他仅仅是权力的附属物），所以中国没有宪法。黑格尔所谓“对峙”实则就是本文所讲的“冲突”，他所谓的“宪法”并不是指成文宪法典，而是指宪政。将对峙（或冲突）视为宪政产生的前提，这种认识是极有见地的 。
3.“冲突”是宪政社会内在的构成要素。宪政不仅把冲突视为常态，把自己置身于冲突之上，把冲突作为自己的调控对象，而且还使社会冲突内化为自身的结构性要素。说冲突是宪政的结构性要素，含义有三：（1）宪政正面容纳社会冲突（而不是强制性地控制或企图消除这些冲突），并为这些冲突的解决提供制度化机制，在某种程度上可以说，宪政本身就是一种社会冲突的制度化处理机制，而社会冲突的发展与变迁正是宪政发展的动力。（2）与社会冲突的现实相一致，宪政制度本身也按照“冲突”模式来建构。也就是说，宪政不仅是解决社会冲突的制度机制，而且它本身也体现为一种“冲突”的结构。宪政中强调权力分立与制衡并将其提升到基本原则的高度，就充分说明了这一点。总之，宪政正视冲突，并以冲突对抗、消解冲突。（3）宪政平衡论认为国家或社会处于自我分裂、自我对抗之中，“冲突”是国家或社会自我分裂、自我对抗的体现。“冲突”的内在性，使宪政呈现出自主运行、自我完善、自我发展的——非革命性——发展趋势。
4.在冲突中寻求妥协，形成共识，是宪政解决冲突的基本方式。宪政正视冲突却并非把冲突绝对化，而是要将冲突严格地限制在事先确定的程序和轨道之中加以解决。达尔认为，当冲突发生时，人们面临三种选择，即僵持、强制或和平协调。前两种方法已经逐渐退出历史舞台，人们日益倾向于采用第三种方式解决政治生活的冲突 。这第三种方式也正是宪政解决冲突的根本方式，即在冲突各方中经过咨询、商谈、谈判、辩驳、斗争、妥协，寻求双方都能接受的方案。简言之，宪政对冲突的解决是通过形成“共识”来完成的。这种“共识”有两种：（1）“直接的共识”。“直接的共识”也有两种情况。第一种情况，主要针对由于认识原因造成的意见分歧，它通过商谈、辩驳、说服、解释等方法，最后使冲突各方在认识上达成了一致，也就直接消除了冲突。第二种情况，是指冲突各方通过对各自的利益及其主张反复权衡，彼此都没有绝对胜算的把握，于是都做出让步，都接受某一解决方案，并最终使冲突得以解决。这可称为“妥协的共识”。（2）“间接的共识”。由于利益上的根本对立，观念或价值上的巨大反差，一些冲突永远不可能形成一致认识，也不可能达成妥协。在此，宪政仅仅是为解决这些冲突设定了一套制度机制和程序，使冲突能够在这套制度机制中得以解决。这种解决的最终结果，不是形成了“共识”，可能只是满足了某一方的要求，甚至可能双方或多方的要求都没有满足。大家对结果并没有达成真正的“共识”，仅仅是对解决冲突的制度机制（包括解决冲突的机构和所依据的程序等等）在解决该冲突之前先行达成了“共识”。正是由于对制度机制及程序达成了“共识”，冲突各方对严格按照该制度机制及程序所得出的结果，也能予以接受。这种接受可能只是形式上的，完全不是当事者的本意，也即对结果未形成“共识”。即便如此，当事者对结果的接受，意味着冲突已经最终解决。议会选举、立法表决、公民投票、司法判决等等所产生的结果，都属于“间接共识”。“间接共识”反映出某些冲突具有对抗性，在无法形成直接共识之际，冲突各方都同意依事先确定的程序或制度进行解决；这些程序或制度经由民主设定，一般体现为法律，具有强制性。因此，“间接共识”在某种程度上可以说是一种“强制性共识”。无论是“直接共识”还是“间接共识”，都不是绝对的，都不是确定无疑的“真理”，其蕴涵的具体内容对冲突各方来说可能都不是最理想的，但却是各方在目前状况下都可以接受的，或者依据事先确定的规则是必须接受的。
5.对抗性冲突的存在是平衡宪政的逻辑基础。与“直接共识”和“间接共识”相对应，冲突可分为两种，一为非对抗性冲突，一为对抗性冲突。前述关于源自认识因素的意见分歧的消除，经过商谈、辩论与利益的自我权衡达成妥协而对冲突的化解，它们所涉及的冲突都是非对抗性的。由于利益、信仰及价值观等的根本对立，一些冲突无法通过商谈、辩论与利益的自我权衡来消除意见分歧或实现妥协，我把这类冲突称为对抗性冲突。或许，宪政的真正价值即体现在它对对抗性冲突的消解，而这种消解正是通过平衡来实现的。因为有对抗性冲突的存在，我们才需要在冲突各方之间进行平衡。此处的“平衡”意味着：冲突各方被赋予平等的地位，承认第三方（正是在第三方的主持下解决冲突）的权威，程序的公正性与中立性。
宪政假定社会是冲突的，并在冲突中寻求共识。它既不同于马克思的“冲突”模式，也显然有别于涂尔干的“共识”模式。强调革命是马克思模式的一个重要特征。革命是突然发生的，旧的社会结构、旧的秩序在一系列突发事件中被摧毁。这不仅中断了历史的连续性，更重要的是破坏了秩序。宪政制度的最初建立虽然可以归因于社会冲突或者革命的结果，但是，已经建立的宪政制度不仅力图避免革命，而且它本身就在不断地消除革命的原因。宪政将冲突的解决纳入制度化轨道，避免了以往冲突解决的临时性、偶然性甚至采取革命方式而导致的社会无序状态。人们确知有一套完备的制度，有一种可靠的机制，有一套值得信赖的程序，能够解决冲突，他们也就没有必要再铤而走险。因此，宪政社会是最稳定的社会。套用近年已趋泛化的“终结”一词，笔者也试图提出“宪政的终结”的口号，其含义是：宪政纵然只是一种最不坏的制度 ，但它正视并能从根本上解决冲突，是最务实、最有效的制度；人类已经不可能再找到一种比宪政更好的制度，因此，宪政将成为人类历史中最后一种制度形态。在后宪政社会中，人们只会不断修正、完善宪政制度，而不会从根本上改变这种制度。当然，如果把马克思的模式仅仅限定在前宪政社会，则是比较合适的。宪政虽然也体现了人类寻求共识的努力，但它跟涂尔干所倡导的“共识”模式也显然有别。宪政虽然承认社会一致性的可能，但它的重心是强调冲突，是在冲突基础上寻求一致性，冲突是实然的、恒久的、绝对的；一致性或“共识”不仅是暂时的、相对的和偶然的，而且常常只是人们追求的目标。

三、公民权利与国家权力的对抗性解释：宪政平衡的展开

如前述，对抗性冲突的存在是平衡宪政的逻辑基础。笔者认为，宪政面对的最大、最重要的冲突或对抗，存乎于公民权利与国家权力之间。可以说，宪政就是围绕解决这一冲突或对抗而建立起来的一个制度体系。
（一）公民权利与国家权力的对抗性
在人类思想史上，对公民权利与国家权力关系的解释，大体上都可以分为两种“统一论”：第一种“统一论”是指，一些思想家将国家权力作为公民权利的本源，认为公民权利由国家权力所派生，二者统一于国家权力。我把这称为“权力统一论”。这大体上相当于郭道晖先生概括的“国家赋权论”，即：公民权利是由国家权力赋予的，先有人民的国家，才有人民的权利，国家权力是人民或公民权利的前提 。有学者认为，整个前资本主义时代的文明史，几乎可称之为“权力史”。因为，古代社会即权力与权利合一的社会，权力越大，权利相应增多；权力越小，权利亦越少；没有权力，则没有权利可言 。在此，权利完全依附于权力，这种状况主要存在于前宪政时代。在当今世界，“权力统一论”在理论上（也仅仅是在理论上）被彻底抛弃了。因为，即使在目前仍实行独裁统治的国家在形式上也不再坚持权利为权力派生、权利从属于权力的说教。第二种“统一论”是指，另一些思想家认为公民权利是国家权力的基础和本源，国家权力由公民权利所派生，正如我国理论界目前一致认为的：“国家权力来源于公民权利，在根本上统一于公民权利。” 我把这称为“权利统一论”。“权利统一论”主要源自17、18世纪的自然法理论特别是社会契约论并最终凝结为“人民主权”原则而为后世各国宪法及宪法理论所确认。“统一论”所要解决的是在公民权利与国家权力关系中何者为本源的问题，它是思想家们对国家权力与公民权利关系的“应然”的、最根本的价值判断。国家权力来源于并统一于公民权利，是现代立宪主义对国家权力与公民权利之间关系的基本设定。这一设定为宪政的制度设计，宪政实践中权利与权力冲突时终极选择提供了最后的依据。
如前述，立宪主义的“权利统一论”是一种价值设定，是对国家权力与公民权利何者为本源的事先确认。笔者认为，从宪政运行中公民权利与国家权力的实然状态上讲，公民权利与国家权力实际上表现为一种对抗性关系。其实，“统一论”本身就是以国家权力与公民权利的对抗性为前提的。正因为国家权力与公民权利之间存在着对抗，存在着不可消解的冲突，人们才寻求一个解决的原则——或者以国家权力为最后的依据，或者以公民权利为最后的落脚点。因此，“统一论”不过是针对对抗着的国家权力与公民权利关系的观念解决。宪政的核心精神是保障公民权利、限制国家权力。这意味着，宪政不仅承认国家权力与公民权利的对抗性，而且更以国家权力与公民权利的对抗性作为其制度的基础。近年来，我国学者逐渐将公民权利与国家权力的关系问题作为宪法学的基本问题 ，或者将公民权利与国家权力作为宪法与宪政最基本的矛盾 。更有学者将公民权利与国家权力的关系问题作为法学的基本问题，认为它贯穿于法学（包括法理学）的始终 。将公民权利与国家权力作为宪法学的基本矛盾无疑是极有见地的，它与宪政实践中的根本矛盾形成了对应，体现了理论与实践的一致。同时，矛盾（即对立统一）的斗争性——矛盾双方相互排斥、相互分离的性质和趋势——必然意味着对抗；“基本问题”、“基本矛盾”的认定又意味着公民权利与国家权力的对抗性关系将一直伴随着宪政、宪法（学）的始终。这表明，公民权利与国家权力之间的对抗性已经为一些学者所认同。
在立宪主义的“权利统一论”中，国家权力虽然来源于公民权利，但它一旦获得独立的形式，就处于与公民权利对抗的位置上。笔者认为，公民权利与国家权力在本质上就是对抗的。这体现在：（1）公民权利与国家权力之间存在着相互否定的倾向 。人们认定“一切有权力的人都容易滥用权力” ，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败” ；因此，总是警惕着国家权力并力图否定国家权力。而且，国家权力的设定和行使确实会直接或间接地限制甚至剥夺公民权利。如紧急状态法的制定即意味着，在紧急状态下对公民权利行使的限制甚至对某些公民权利的取消。与此相应，对公民权利的设定和行使也会直接或间接地制约着国家权力。人们总是要求更多的权利，总是力图把权力的范围限制到最小，“最好的政府是管得最少的政府”的主张一直都有市场。西方宪政思想中一直存在“抵抗权”的概念，这个概念所表达的就是一种典型的以公民权利否定国家权力的形式。（2）国家权力与公民权利有着完全不同的利益指向、不同的运行原则并由不同的法律调整。从利益指向而言，国家权力指向的是社会整体利益或称公共利益，而公民权利则指向公民的个体利益。国家权力和公民权利分属公权、私权两域。国家权力的行使须遵循“越权无效”原则，而公民权利的行使则奉行“法不禁止即自由”的原则。国家权力主要由公法调整，而公民权利则主要由私法调整。国家权力与公民权利的这种差异，使得二者有着完全不同的发展方向与路径。（3）在宪政社会，公民权利与国家权力必须实现某种程度的平衡才能保持宪政社会的常态。换句话说，保持公民权利与国家权力的对抗性，是宪政得以正常运行的基本条件。当然，要保持公民权利与国家权力的对抗，必然要求公民权利与国家权力在“力量”上大体相当。如果国家权力比重过小，公民权利比重过大，就会导致政府失能的种种不良后果，如社会经济秩序混乱、各种形式的无政府主义等等；而如果公民权利比重太小，国家权力比重过大，则又会形成本末倒置、公民权利无法有效制约国家权力反而被国家权力所控制的局面，其现实表现就是不同制度、形式的专制主义 。在此我们可以得出一个初步结论，即：没有公民权利与国家权力的对抗，宪政将不复存在。为避免无政府主义和专制主义而保持宪政常态，就必须使公民权利与国家权力各守“疆域”，不得相互侵凌。只要社会存在，公民权利与国家权力的对抗就不可能消除。因此，我们要做的，不是要消除对抗，而是要在对抗着的公民权利与国家权力之间寻求平衡。实现公民权利与国家权力的平衡是宪政的根本目标。
（二）对抗的解决：从“权力制约”到“公民权利与国家权力的平衡”
对权力进行制约是近代以来宪政理论与实践的主旋律。对于如何制约权力，近代以来的思想家提出了三种方案：一是如格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等求助于开明专制，寄望于统治者的贤明与自律；二是如洛克、孟德斯鸠提出用分权的方法来保护公民权利；卢梭则主张人民主权和民主 。近年我国有学者提出了以权利制约权力 、以社会权力制约国家权力 等新方案。其实，以权利及社会权力制约权力并没有超越上述“人民主权”的理论。现代西方宪政采取了建立在“人民主权”原则上的“三权分立”制，强调“以权制权”。孟德斯鸠的“三权分立”学说无疑是现代宪政的奠基性理论，而实行“三权分立”是现代宪政的经典制度形式。
以“三权分立”学说为代表的“权力制约”理论，首先，在理论上片面地夸大了国家权力的侵犯性、扩张性、腐蚀性，仿佛妨碍我们走向宪政的惟一敌人就是国家权力；因此，人们把视野局限于对国家权力的限制，而对权力存在的必要性关注不够，也忽视公民权利滥用的可能性。其次，过分强调对权力的制约，特别是“三权分立”学说更是强调“以权力制约权力”，将制约局限于权力内部并有绝对化、简单化的趋向——“不分三权，就是专制” 。给人的印象是，只有实行了三权分立，才是宪政。同时，它还忽视了权力以外的其他因素对权力进行制约的可能。最后，更为重要的是，在实践中，“三权分立”忽视了公民权利与国家权力的力量对比关系。虽然在一般的意义上讲，被组织起来的国家权力确实很强大，而散归个人的公民权利很弱小；但是我们也要看到，在西方宪政国家中公民权利也日渐被有效地组织起来，其力量不可小视。因此，讲宪政不能只讲对权力的制约，国家权力并非越少越好，其范围也并非越小越好。因此，正如有学者指出的，一种优良的宪政模式应该是确立公民权利与国家权力之间的合理分界线及其相互协调的机制，从而通过国家权力的正当运用和对国家权力的合理限制来捍卫公民的权利 。
笔者并不反对对权力进行制约，而且认为对权力进行制约是保障公民权利极为重要的手段；但笔者同时认为，对权力进行制约仅仅是一种手段，而不是全部手段。要实现公民权利的最大保障，其关键是要在公民权利与国家权力之间实现平衡，这正是宪政的基本功能。
依宪政的平衡理论，宪政建设的基本思路是：除坚持对国家权力进行制约的传统外，还必须在两个方面着力：（1）要通过各种措施使公民权利的能量足以与国家权力相匹敌。这些措施包括：进一步完善公民权利的体系，优化公民权利结构，适时创设新的公民权利，做到对每一国家权力都有相应的公民权利与之对抗。但也注意权利的内在制约，即权利与权利、权利与义务之间的平衡 。健全公民权利保障制度。如，要建立权利的救济制度包括宪法诉讼、诉愿制度等，使公民在权利受到侵害时能够直接依据宪法进行诉讼从而获得救济；确立正当法律程序原则，使公民权利获得程序保障；等等。建立并促进公民社会的成长。在公民社会中，一方面，公民通过自愿结社活动形成的各种社团与民间组织使公民权利实现组织化，组织化的公民权利可以避免纯粹个体权利的弱小与孤立无援的状态。这些社团和民间组织成为了公民权利的庇护所。另一方面，这些社团和民间组织作为中介也在公民与国家之间架起了一座对话（这种对话的主要语言是法律）的平台，避免了公民与国家的直接对抗。公民社会成为公民权利与国家权力的平衡器。（2）建立公民与国家之间的对话机制。如前述，解决冲突或对抗的基本方式是形成“共识”，在具体的操作层面上就是要“妥协”。这种“妥协”是通过一定的场所和一系列的制度来实现的。主要包括：全面实行代议制。议会或权力机关是公民抗衡国家权力的重要组织形式，特别是其定期的选举、质询、弹劾等制度，既赋予国家权力以合法性，又使国家权力处于公民的监督、控制之下。议会或权力机关实际上是公民权利与国家权力也即公民与国家谈判、协商、博弈、对话的场所。因此，全面实行代议制，将直接促进公民与国家之间的沟通，从而实现公民权利与国家权力的平衡。同时，建立广泛的公民参与制度，使公民有更多机会与国家权力进行沟通。另外，健全法律体系，实现法治。如前述，公民与国家对话的根本形式是法律；因此，健全法律体系，实现法治，是公民权利与国家权力保持平衡的规范形式。当然，体现于法律规范中的公民权利与国家权力也须保持彼此间的平衡。在“法律规定公民权利义务”几成为公论的今天，“权力缺席现象却是当代中国法律的明显特征”：一方面，现有法律对权力的规制往往原则性有余而具体化不足；另一方面，现有法律对具有全局驾驭性的执政党的权力几乎未涉足；再一方面，位居我国政治和行政实践前沿的行政职能部门之职权缺乏权威法律的明细界定 。权力在法律中的缺席，意味着公民权利与国家权力的失衡。以法制权，既是宪政的应有之义，也是我国公法发展的一个目标。

原载:<华东法律评论>第3卷,法律出版社2005年版

总共2页　　[1] 2

上一页