[ 王启莺 ]——(2006-1-19) / 已阅27748次

由于专利法要求获得专利权的发明必须具备“三性”条件，所谓即新颖性、创造性与实用性。绝大多数计算机软件难以通过专利的新颖性、创造性、实用性审查。
新颖性要求软件必须是首先是前所未有的、新开发的，否则将被被排除在授权范围之外。但是由于现有软件的数量极大，登记又不是必经手续，审查员很难确定是否存在在先技术，继而对软件的新颖性做出较为准确的判断。
创造性要求软件同申请日以前已有的软件技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步。但是，软件产品中相互借鉴的情况非常普遍，绝大多数软件很难达到创造性的要求。
软件的实用性虽然比较容易符合要求，但“三性”条件已经为软件申请专利设置了极大的障碍。
①、软件专利审查向审查员的提出了更高的要求
实践中，新生的计算机软件数量巨大,如果其中的半数软件申请专利，单从审查量的角度看就会给审查员的工作带来难以克服的困难。更不必说，软件涉及面广，“三性”审查的难度大、技术要求高，并且需要审查员具备良好的计算机专业知识。软件专利审查的困难性，对于审查员的要求程度之高，可想而知。
②、申请专利的“公开”也存在对权利人的不利的一面
专利法要求“公开”的程度以同一领域的普通技术人员能够实现为准。与其他的发明创造相比，计算机程序的模仿与复制非常容易，一旦出现了模仿与复制的情况却不容易被发现，举证的困难也很大。虽然“反编译”等行为在专利法中被禁止，但实践中权利人却很难保护自己的专有权利。
③、专利无法向软件直接提供国际化的保护
世界各国的专利法和国际条约普遍实施的是申请原则，而且具有地域性的特点，在《保护工业产权巴黎公约》中就要求在某一成员国取得的专利权，若想在另一成员国内受到保护，则必须另行提出专利申请，为软件的专利的国际化保护带来不便。
3、以商标法保护计算机软件的优势与缺憾
以商标法对软件保护，可以从树立商业信誉、防止他人假冒商标等角度维护软件权利人的利益，还可以通过续展不断延长保护期。但是，商标法保护的核心相对于软件权利的关键内容是有偏差的，无法保护软件的实质内容。
4、以商业秘密法保护计算机软件的优势与缺憾
商业秘密法之所以成为软件保护的最早的法律措施且至今仍然受到重视，主要在于其以下几点原因：
（1）、商业秘密法保护软件的范围广泛
原则上讲，计算机软件只要是具备了一般商业秘密的特点，即创新性、价值性和保密性，就可以成为商业秘密保护的对象。
（2）、商业秘密法既可以保护创意、思想又可以保护其表达
著作权法只保护表达，专利法仅对同硬件结合的涉及软件的技术信息提供保护，而涉及软件的经营信息，以及那些虽属于技术信息却无法作为专利保护的软件，较容易在商业秘密的保护区内找到位置。
（3）、软件获得商业秘密法保护不必经法定形式的登记或申请
软件是自动取得商业秘密权的，商业秘密向软件提供保护或者制裁侵权者也不以申请或登记为前提，便于对软件权利的保护。
（4）、商业秘密的保护期的不确定性
只要商业秘密还处于“秘密”的状态，其保护期就会一直延续下去。这对于软件权利人来讲无疑是十分吸引人的。
但是，从公众利益角度看，这种期限给权利人带来好处的同时，损害的是公众利益。
再换个角度来看，商业秘密的保护期的不确定性恰恰又体现出其自身的最大缺陷，商业秘密有着较大的“风险”性。只要商业秘密不再是“秘密”，权利人就无法据此来主张权利。权利人采取的保密措施不当，或者他人以己之力实现相同的秘密，或者第三人的善意取得，都可能导致“秘密性”的丧失。因此，商业秘密保有人必须花大力气“保密”，而效果却不见得如意，可以说利用商业秘密保护软件需要权利人十分的努力和九分的运气。此外，高风险的商业秘密保护软件一旦发生纠纷，还会在诉讼当中遇到，举证可能带来的“泄密”，给诉讼增加困难。
（二）关于专门立法保护计算机软件的几点建议
计算机软件是一种特殊的知识产权，它自身的特点决定了它可以同时将多种权利集于一身，即可以同时享有著作权、商标权、专利权或商业秘密权。计算机软件之所以能够成为多种权利的混合体，在于软件同时具备作品性、功能性，并且可以实现商业化，而上述几种权利恰能分别从上述几个角度出发，在许多情形下同时为软件提供保护。著作权从软件作品性的角度保护其表现形式，专利权从软件功能性的角度保护软件的思想内涵，商标权是为商业化的软件从商品、商誉的角度为软件提供保护，而商业秘密权则保护尚未公开的软件。例如，某企业开发了一套软件能够同硬件设备结合实现工业性能的软件，在软件开发完成后就当然取得了著作权，该企业未发表该软件，并向国家知识产权局申请方法发明专利并获得了专利权，非但如此，该企业还为了该软件注册了商标，在市场上销售，此时该软件就可以同时受到著作权法、专利法、商标法的保护。关于该软件能否受到商业秘密法保护的问题，就需要分情况而论了，笔者认为如果该软件开发者申请专利时对部分程序进行了保密，而且这种保密并不影响需要的充分公开，就可以受到商业秘密法保护，否则，软件开发者只能在专利与商业秘密之间选择。
虽然软件可以同时获得多方面的保护，但是通过对以上几种传统的法律保护手段的分析，笔者认为没有一种保护方式是妥善的，而且由于各法律即使综合起来保护软件也会在某些方面存在缝隙。因此，即便如此也不能给予软件提供全面、充分的保护。如今，这种现象已经成为国际法学界和各国珍视的知识产权的人们亟待解决的问题，受到了普遍重视。人们纷纷开展研究，探讨如何妥善的解决软件法律保护中的现有问题。有人提倡依靠专门立法来保护计算机软件，也有人持反对意见。
笔者认为当现有的保护方式不足以保护计算机软件时，我们有必要研究制定针对计算机软件的专门立法。虽然计算机软件专门立法与当今软件法律保护模式和总体保护趋势相左，但从长远来看，这是计算机软件法律保护比较理想的法律模式。
　　为此，专门立法必须吸收上述保护方式中的优势，摒弃其中存在的不足，结合软件特点，力求给予软件全面、适当的综合保护。有鉴于此，笔者认为软件专门法应该满足以下条件：
（1）、保护对象的范围应足够广泛
既然为软件保护设立专门法，就应该使其保护范围最大化，能够涵盖绝大多数软件，切实起到为不同种类不同表现形式的绝大多数软件提供保护的作用，否则何谈“专门”二字。
（2）、软件权利取得的手续要简便、条件不苛刻
软件权利的取得方式可以是类似于专利的申请制，但是审查的期限要结合软件的自身特点，比专利审批的时间要短。审查的标准要放宽，可以采取构成商业秘密条件中的“创造性”标准，结合一定的“价值性”，即软件具有积极的社会价值或经济价值，标准。而且软件不必同硬件结合，就可以获得相应的保护。
（3）、尽可能为绝大多数软件提供最全面有效的保护
专门法无论是对软件的“作品性”，还是对其“功能性”都能提供保护。也就是说，专门法不仅保护作品的表现形式，还保护软件最实质的、最核心的思想方法，从根本上体现对软件的价值保护。
（4）、软件权利人的权利应该是独占性的绝对权
软件权利应同其它知识产权一样具有其特殊的权利，即软件权利人享有独占权，或称专有权、排他权。除法律另有规定外，任何人都承担不得出于商业目的擅自行使软件权利人的专有权的义务。
（5）、为了社会公共利益而在一定程度上限制软件权利
为了防止过分的垄断以及社会公益，国际上以及国内都对专利权、著作权等专有权进行了限制，软件权利也不应例外。有关限制性的条款可以借鉴《专利法》《著作权法》的相关规定来制定。
（6）、软件权利的保护期限适应软件的商业寿命短的特点
软件的更新速度快，淘汰率高，为软件提供的保护时间不易过长，应以其商业寿命为参照，才能调动软件开发者的积极性，顺应软件的发展趋势。
（7）、应鼓励计算机软件公开以促进软件产业的发展
人们在评价专利制度的时候，经常会认为其公开性原则是一项专利重要价值的体现，因为公开技术发明可以为广大公众提供借鉴和参考，有利于新技术的开发，在很大程度上促进了技术的进步与发展。
计算机软件的最终价值体现在其“功能性”上，更接近专利意义上的发明创造，也应该进行充分公开，以促进新的软件的开发，继而促进计算机软件产业的发展。

结束语
在知识经济飞速发展的今天，整个社会已经进入了信息时代。计算机软件是现代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，受到了国际法学界和各国政府的普遍重视。
但是，由于计算机程序具有自身独特性，而使得在对计算机软件法律保护的过程中出现了侵权案件的数量大、技术问题与法律问题相互交叉、侵权证据不易获取和保存、侵权判定困难、权利人的损失不易计算等方面的实际困难，增加了保护的难度。
虽然著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等知识产权法，分别从不同角度为计算机软件提供保护，并发挥了重要的作用。但是通过上文的分析，可以看出仅仅利用著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等法律方式均有其不足和无力的方面，即使将上述法律手段综合起来、相互协调对软件进行保护也难以做到全面的保护。
笔者认为，对计算机软件这项在人类科技与经济发展中起着重要作用的高科技技术应该加大保护力度，以一种更加实用、更加开放的思想观念去考虑计算机软件的保护问题，在全国乃至全世界建立全面良好的法律环境以促进和保护软件产业的进一步发展。为了加强对软件的法律保护，专门立法对软件知识产权进行调整极具现实意义。目前，针对计算机软件进行专门的立法保护，已经成为了国际上致力于计算机软件知识产权保护人士的又一选择。虽然这种保护方式同当今世界的软件保护的情势不甚一致，但是从长久角度看，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。

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