[ 王启莺 ]——(2006-1-19) / 已阅25175次

（3）、保密性：
保密性要求商业秘密的合法拥有者在主观上应有保守商业秘密的意愿，在客观上已经采取相应的措施进行保密。保密措施可有多种表现形式，具体形式将在下节进行详述。
2、计算机软件属于商业秘密的范畴
随着世界范围内高新科学技术和经济的发展，商业秘密的保护范围不断的扩大，包括了以往法律规定中的专用技术、技术秘密及工商业秘密等内容。最早，在尚未利用著作权法来保护计算机软件之前，各国都是将计算机软件作为商业秘密来进行保护的。虽然如今著作权法保护计算机软件已经成为主流，但是与计算机如今有关的某些数据以及信息仍然受到商业秘密法的保护。
商业秘密通常可以分为以下两大类：
（1）、技术信息，指凭借经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识等。其中包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、生产方案、技术秘诀、设计图纸等等专有知识，且未获得知识产权法的保护。
（2）、经营信息，指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报，其中包括管理方法、经营方法、产销策略、货源情报、客户名单以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划、招投标中的标底及标书内容等。
《反不正当竞争保护的示范规定》第六条对商业秘密作了下列解释：“秘密信息由制造的或商业的秘密组成，它包括生产方法、化学公式、图样、原型、营销方法、分配方法、合同格式、经营计划表、价格协议细节、消费者群体、广告方案、供应者或顾客名单、计算机软件和数据库”。
在我国，国家工商管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款规定：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”
由此可见，无论从计算机软件保护的历史上，还是在上述规定之中，计算机软件都被归纳在商业秘密范畴之内，属于其中的技术信息。
（二）从商业秘密权的角度保护计算机软件
商业秘密是知识产权的客体，商业秘密权自然属于知识产权。商业秘密权是商业秘密的权利人依法享有的对其商业秘密的支配权力。 商业秘密权已经成为知识产权中极为重要的权利之一。可以说通过商业秘密法律来保护计算机软件具有相当的重要性，商业秘密法保护软件不但弥补了著作权法保护和专利法保护存在的一些缺陷，而且也具有自主性强、更容易被计算机软件所有者或权利人所接受等特点。
1、计算机软件作为商业秘密可以采取的保密措施
计算机软件作为商业秘密受到的保护主要是指软件在开发过程中的商业秘密保护，以及通过采取技术保护措施等方式对软件商品的保护。计算机软件的商业秘密保护主要体现在软件的开发过程中权利人可以根据具体情况采取以下相应的保密措施：
（1）、限制知情人的数量，使有关技术秘密仅为特定的人知悉，限制非特定的人掌握和接触。
（2）、与可能知晓与软件技术相关的秘密（包括软件整体构思、具体程序和相关文档）的员工签订保密协议，或者在劳动合同中约定保密条款。
（3）、程序设计过程中设置一定的障碍，使得软件不会轻易的被复制、或被侵入核心。对于软件开发者来说，可以在其开发的软件中采取加密措施、利用网络安全技术和密码技术、数字签名、访问控制、防火墙技术等，并且控制配套的解密措施在技术上实现对商业秘密的保护。但是到目前为止，上述措施和方法都不能阻止反向工程或其他方法对信息的解密。这是令软件开发者十分痛疼的事情，笔者认为，有关商业秘密的立法应当对这种情形做出更细致的规定，以便于确定软件开发者的何种行动可以被认定为采取了合理措施，进而便于保护的实施。
（4）、与其有商业往来的经营者签订保密协议，要求这些经营者在接触、使用商业秘密拥有者的商业秘密时，不得披露或许可他人使用。
（5）、通过劳动合同和保密协议禁止职工和雇员在本单位任职期间同时兼职于同本单位有业务竞争的单位，或禁止他们在本单位离职后在一段时间内从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与本单位业务范围相同的企业，以防止技术秘密的外泄，即所谓的竞业禁止。
2、侵犯计算机软件商业秘密权的行为
侵害计算机软件商业秘密指行为人未经计算机软件权利人（包括商业秘密所有人及使用人）的许可，以不正当手段获取与软件相关的技术秘密并加以公开或使用的行为。
《与贸易有关的知识产权协议》第39条要求各成员国保护未披露过的信息，并赋予 “自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息”的权利。根据该协议的规定，侵害商业秘密的行为，“应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为，还应包括通过第三方以获得未披露过的信息(无论该第三方已知或因严重过失而不知该信息的获得将构成违背诚实商业行为)。”
美国《统一商业秘密法》对“不正当手段”的界定是：“不正当手段包括偷窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段的间谍行为。”在这里，违反保密义务也被纳入了“不正当手段”的范围。
分析上述规定，侵害计算机软件商业秘密的行为可以归纳为以下四种形式：
（1）、以不正当手段获取权利人的软件技术秘密
此类行为主要包括以盗窃、贿赂、虚假陈述、利诱、胁迫或者其他的不正当手段将在权利人保密控制之下的软件技术秘密据为己有。笔者认为对此种行为的禁止是遏制侵害软件技术秘密现象的根本，应该受到更多的重视。
关于对计算机软件进行的反向编译是否属于不正当手段的问题，各国学者已经基本达成一致的看法，即反向编译不被认为是不正当手段。对于独立开发的恰巧与他人软件相同或近似的软件，也是如此。
（2）、披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的软件技术秘密
以不正当手段获取权利人的软件技术秘密是受到禁止的，同样侵权行为人将如此获得的软件技术秘密再传播给他人，或者自己使用，或者许可他人使用，都是被禁止的。
（3）、违反保密义务披露、使用或允许他人使用合法处于其控制下的软件技术秘密
掌握软件技术秘密的人违反了同权利人有关保守商业秘密的约定，或不顾权利人的保密要求，擅自将其所知悉的软件技术秘密透露给他人，或者自己使用，或许可他人使用，都属于侵犯软件商业秘密权的行为，应该受到严厉的打击。
（4）、第三人恶意获取、使用或披露他人的软件技术秘密。
第三人在明知或应知侵权人以非法手段获取他人的软件技术秘密的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用该软件技术秘密，或者进行披露的行为，都是对软件商业秘密权的侵犯。
3、计算机软件商业秘密权的侵权判定
判断软件商业秘密侵权，首先应确定该信息确为软件商业秘密，其次需证明是“非法的不正当的手段”获取，及其导致的使用、泄漏等。但是，由于商业秘密本身的特点决定了在实践中判断是否商业秘密侵权的具有一定的难度，这主要是在于侵权行为的隐密性使得权利人从正面举证比较困难。为此，法院要求被控侵权者证明该信息不属于软件技术秘密。国家工商行政管理局也规定，即“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
笔者认为，上述举证责任倒置的原则适当的减轻了软件商业秘密权利人的举证责任，有利于对软件商业秘密权的保护。

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