[ 王启莺 ]——(2006-1-19) / 已阅32081次

我国首例计算机软件著作权侵权案－“微宏”诉“远望”案的技术鉴定结论称：“样本中的两个执行程序除了约10％左右的目标码之外，无论是程序的名称、执行结论、目标码的大部分说明、文件的名称和内容均与“微宏”unFox软件相同。” 法院于是据此判定涉嫌侵权的软件同原告的软件具有实质的相似性，进而构成了侵权。
在实际判断过程中，仅有实质相似性的判断是不够的，因为如果两个软件是分别独立开发的，由于巧合而实质相似，是不构成侵权的。因此，还需要另一个条件，那就是“接触”。这里的接触，指的是涉嫌侵权者曾经接触过权利人的软件作品，有复制或抄袭软件作品的机会和条件。在前述案例中，“接触”条件当然也是该判断所必需的。
1968年美国法院在Whelan公司诉Jaslow公司案中明确：在满足了实质性相似的条件后，如果能进一步证明后一程序的开发者曾接触过前一程序，就能被认定构成侵权。
我国法院也是基本适用“实质相似性加接触”这一原则，并由法官结合具体案件情况做出判断。在曾小坚、曹荣贵诉深圳市帝慧科技实业有限公司、连樟文、刘九发侵犯“公安基层业务管理系统”计算机软件著作权案中，法院就是根据这一原则并认定三被告构成侵权，对此案做出的判决。
3、侵犯计算机软件著作权的责任承担
（1）、计算机软件著作权侵权的民事责任
根据《软件条例》的规定，具有前述第一部分中（1）至（4）种及其他侵权软件著作权的行为，应当根据具体情况，依法追究侵权行为人的民事责任。
民事责任的具体内容主要有以下几种：停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。
（2）、计算机软件著作权侵权的行政责任
对于违反著作权法的侵权行为，由国家著作权行政管理部门依照法律法规的规定，依其行政职权追究侵权者的法律责任。
著作权行政管理部门采取的行政手段主要包括：责令侵权行为人停止侵权行为；没收侵权行为人的非法所得；没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
除此之外，著作权行政管理部门在行使行政处罚权的同时，可以责令侵权行为人赔偿权利人的损失。
（3）、计算机软件著作权侵权的刑事责任
我国在著作权法中明确了对于侵犯包括软件著作权在内的知识产权的犯罪行为，应当依追究其侵权行为人的刑事责任。
侵犯软件著作权的犯罪主要有：①侵犯软件著作权的犯罪；②销售侵权软件的犯罪；③侵犯软件著作权罪与销售侵权软件罪的数罪并罚。
三、专利法对计算机软件的保护
计算机软件一般包含计算机程序和文档，通常情况下计算机文档是对计算机程序的说明或者是简要介绍，而计算机程序才是计算机软件真正价值的体现。由于专利权能够保护思想、概念、方法和功能等，恰好能够在一定程度上弥补著作权无法对软件涉及的思想、算法等方面进行保护的空白，从计算机程序的功能性来看与专利法保护的发明创造的相似性更多，因此本章在讨论计算机软件的专利保护时，是针对计算机程序来进行的。
（一）计算机程序获得专利保护的条件
1、各国计算机软件发明申请专利的审查判断标准
随着计算机技术的发展, 包括计算机程序在内、软硬件结合的发明创造不断的涌现出来，这些发明创造的技术特征或者技术要点往往集中体现在计算机程序之中，成为一种结合了数学算法与工程控制的信息或控制工程的处理方法。为了扩大对软件的专利保护，各国越来越重视软件专利审查基准的规定。虽然专利审查基准不是法律，但它却是判断计算机软件能否获得专利权的重要依据。下面先介绍一下美国、日本和欧洲的计算机软件专利审查基准：
（1）、美国计算机软件专利审查基准
经过多年的争论与实践，1995年6月2日美国专利商标局（USPTO）提出了《与计算机有关发明的审查基准草案》，1995年10月3日对新基准进行了相关的法律解释，1996年2月28日正式公布，并于同年3月29日开始实施。
新基准同1981年的《审查基准》相比有了很大的变化，新基准不但放宽了对计算机软件的可专利性的限制，而且着重强调了软件专利的实用性。新基准的主要内容如下：
①、审查员不必在一开始就检查某项权利要求是否为数学演绎公式，而应对一个发明中的每一项权利要求分别审查是否具有专利性，并从发明的整体来考察其作用和功能；
②、对于业务方法的权利要求不能因为它是属于商业领域的方法而予以驳回，如此一来，一些与商业活动有关的涉及计算机软件的专利申请有可能获准；
③、软件发明在其所属的科技领域内的实用性应该成为审查员主要考虑的因素；
④、《计算机应用发明的审查基准草案》中规定：被计算机程序或其它形式软件控制的计算机或其它可程序控制性装置视为一种可专利“机器”（machine）；在计算机上或计算机协助下实施的一系列特殊的操作步骤视为一个可专利“过程”（process）；当在计算机上运行时，能用来控制计算机以某种特殊方式运作的计算机可读内存（Computer read memory），视为一种专利“制品”（article of manufacture）。
⑤、《计算机应用发明的审查基准草案》还就不受专利保护的情况作了排除。当软件发明若具有下列情形之一时，就会被视为不具有专利性：
a）独立于任何实体以外的纯信息组合或排列；b）已包含了代表创作或艺术表达的信息，并附着于已知的“机器可读储存媒体”如音乐和文艺作品；c）独立于任何实体以外的“信息结构”也不在计算机的实质组成之中的信息或资料；d）仅仅对于抽象的意识或是概念进行控制的程序或步骤，如对于一个数学问题的解答步骤等；
⑥、“安全港”原则：只要计算机软件发明申请的权利要求符合以下条件之一，即可以被当然视为具备专利性：
a）软件发明申请的权利要求应该具备独立演绎或事后操作的能力（即能够独立进行实质性的运作或操作）；b）软件发明申请的权利要求具备事前演绎或操作的能力（即能够对具体的物理或实质要素或行动信息进行操作）。只有完全不符合其中的各项条件时，审查员才需要进一步考察该发明在其所属科技领域内的实用性。
1998年7月23日，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）对State Street Bank & Trust Co.v Signature Financial Group Inc(Fed.cir.no.96-1327)这个对商业方法之计算机软件相关专利可否申请专利一案中，就作出了有利于权利人的判决，而本案也被视为软件专利的经典判决。州联邦法院参考过去的专利制度之演进及其近期案例，以商业方法及其使用之数学算法为抽象的概念，不具可专利性，判决Singnature 公司专利权无效。但CAFC 认为金融服务业所使用之软件，虽属商业方法，仍应与其他方法适用相同标准：只要能产生“实用的、具体的及有形的结果（useful，concrete and tangible result）”均可受到专利法保护。
（2）、日本计算机软件专利审查基准
日本关于软件的专利性问题也一直存在着争议，但是“发明的实质即使是软件，事实上也还有许多取得了专利。” 为了适应新技术发展的需要，日本特许厅改变了六年修改一次计算机软件审查指南的惯例，于1997年通过了新的审查标准。
根据原审查标准的规定：纯算法本身不能受专利法保护，但是如果它被一项发明所应用时，并且该发明是硬件与软件的结合，那么就可能获得专利保护。而对于程序语言、程序本身以及程序显示而言，其本身也不可能获得专利。甚至一项软件发明的权利要求记载了程序的可读媒体或权利要求是“软件”或“程序”的，那么它也不会受到专利法保护。
新的审查标准进一步放宽了对计算机应用软件的可专利性的条件，其进步性体现在：
①、记录计算机程序或资料结构的记录媒体可以认定为发明，即对于固化在CD-ROM和软盘上的符合一定条件的软件给予专利保护；
②、一件软件发明申请不一定会因为其发明主题被归结于不属于专利发明范围的八大类型 之中就必然遭到驳回。
日本特许厅2001年4月1日还发布了一份“商业方法发明不具有专利性的范例”，明确了“一项使用计算机的商业方法发明其应以整体的包括涉及到商业方法部分的创造性的判断”。这就意味着软件发明的创造性需要从计算机硬件、软件、商业方法等部分全面考察。
（3）、欧洲专利局专利审查基准
在1977年1月24日生效的《欧洲专利公约》中，欧洲专利局明确的规定将单纯的计算机程序排除在专利法保护的客体之外。欧盟委员会在1980年公布的《关于计算机程序法律保护指令建议书》中也表示著权法是保护电脑程序的最佳选择和主要方法。在旧的欧洲专利局的审查基准中也否定了计算机程序的专利性。
而后，欧洲专利局以及一些欧洲国家也受到了美国对软件专利法保护的影响，新的公约把计算机硬件系统与软件视为一个整体，如其能够对现有技术做出贡献，可授予专利权。欧洲专利局于1985颁布的新审查基准也确认，如果一项同软件有关的发明具有技术性，则有可能获得专利权。
虽然，欧洲专利局对计算机软件能否具有专利性的条件有了放宽的趋势，但是欧洲专利局对于不同硬件结合的计算机程序不能获得专利权这一态度却一直没有改变。
2、我国计算机程序授予专利权的条件
专利法对可授予专利权的发明创造规定了一系列的条件，计算机程序必须属于专利法意义上的发明创造，才有可能获得专利权。专利《审查指南》第九章涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题中规定：“如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘 、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。”；“但是，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。”因此，计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础的解决方案。
（1）、属于智力活动的规则和方法的计算机程序不能被授予专利权
专利法明确规定，智力活动的规则和方法不授予专利权，因此其发明的主题必须不是智力活动的规则和方法。所谓智力活动的规则和方法包括数学方法以及一切属于以人的抽象思维、主观意念或者感觉为特征的非技术方案。 它一般以人的思维运动为基础，源于人的思维活动，运用推理、分析、判断等思维方式方法得出抽象的结果。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。它体现的是智力活动的规则和方法，因此仅以单纯的计算机程序为主题，或者以计算机程序为主要主题的发明创造，是不能被授予专利权的。
（2）、涉及计算机程序的发明必须是一个能够产生积极的技术效果的、完整的技术方案
我国很多专家认为，判断计算机软件是否具有专利性的关键在于该软件是否具备技术性，可授予专利权的发明创造必须是一个完整的技术方案。因此，涉及计算机程序的发明必须是一个完整的技术方案，才有可能获得专利权。
具体的讲：首先，该涉及计算机程序的发明应当采用技术手段，具备技术特征；其次，这些技术特征能够使涉及计算机程序的技术方案具备完整性；最后，该技术方案的完整性并不取决于是否存在计算机程序。也就是说，所含的计算机程序是为了解决技术方案中存在的技术问题，而不是构成这一技术方案的全部。

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