[ 扣子 ]——(2006-1-12) / 已阅25790次

BOT 投资方式通常会涉及到一系列复杂的合同安排。像特许协议、贷款合同、投资协议、建设合同等，其中尤为重要的是政府与项目公司之间签订的特许协议。
特许协议是指一个国家（政府）同外国投资者个人或法人签订的，约定一定时期，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资于公用事业或自然资源开发等特殊经济活动，并通过一定程序得到批准或特别许可的协议。需强调指出的是特许协议是BOT投资方式运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和运营的协议，它不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意。特许协议是BOT投资方式赖以运行的基础，随后的贷款合同、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议作为依据。由此，不难看出从合同意义的角度上来说，特许协议是 BOT法律关系中的主合同，其他的均为从合同。因此，BOT特许协议又被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。

（二）BOT特许协议的法律性质

除BOT特许协议外，基于这一特许协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范加以调整。而对于BOT特许协议的法律性质则争议较大。有关BOT特许协议的法律性质从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。
1、BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为BOT特许协议应属国内法契约，有人认为BOT特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国投资者，并非两个国际法主体。而持特许协议是国际协议者认为主权国家与外国投资者签订的此协议是专属于国家的某种权利，国家就默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。而我们知道，任何一种法律关系的主体都有法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属于国际协议，不受国际法支配，而属于国内法契约。
2、BOT特许协议是经济合同
BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内司法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的司法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例，发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。在国内，有人认为它是民事合同，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同。
笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此有必要对民事合同、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权利具体化的合同，不属于民事合同；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处具有特定的含义，笔者认为经济合同是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，它包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是由国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出BOT特许协议的主体—政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公共事业的需求，而且政府还可以基于公共政策的考虑，单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济利益”的统一。因此不难看出BOT不同于行政合同和民事合同，它具有经济合同的一般特征。

三、BOT中政府保证的法律问题

政府保证是指东道国通过立法、政策和签订协议等方式为BOT项目投资者提供承诺和保证，BOT项目是一项庞大的系统工程，涉及各个政府部门，多个企业和银行，需要投资者投入巨额的资金，而且因BOT项目一般为基础设施项目，还面临随时被东道国政府征用的风险。因此，私人投资者往往要求东道国政府在特许授权的法律文件中做出种种保证。BOT运做过程中，政府是BOT项目成功与否最关键的角色之一，政府对BOT项目的态度以及在BOT项目运做实施过程中给予的支持直接影响项目的成功。因此政府保证与否以及保证的充分程度，是投资者进行项目可行性评价的不可或缺的主要因素之一。

（一）政府保证的内容

BOT特许协议中的政府保证在各国实践中都不相同，总的来说，发达国家倾向于完全开放，比如美国给外国投资者国民待遇，而发展中国家则承诺的范围相对狭窄一些，但一般均包括以下几个方面：
1、不采取不利政策和措施
如政府承诺不对项目采取征收或国有化的措施，承诺因法律调整而给投资者增加的额外的义务可以免除（如因税法调整给投资者带来更多的税务负担，则可以对其实行税收优惠等），承诺为项目公司顺利进行建设和经营提供行政上的协助等。
2、为项目的融资即建设提供支持
东道国政府允许项目公司在项目建设、经营过程中享有对项目的所有权，允许其为融资而将项目财产及其收益作抵押。为项目的建设提供建设用地，一般来说，该项提供是免费的。政府还以合理的价格为项目的建设提供原材料、能源等，并保证这些原材料、能源的供应。政府通常还应保证玉项目实施有关的技术及管理人员的入境，实施项目所需的物资、器材的入境等。
3、限制竞争保证和回购的要求
因项目建设周期长，投资回收慢，而且投资者的投资回收及利润的取得均取决于项目产品的出售或项目所提供的服务，因而投资者通常会要求东道国政府承诺不在同一地区设立过多的同类项目，以避免因过度竞争而影响投资者回收及收益。在项目经营过程中，如果对项目的需求不足，或价格偏低，或发生通货膨胀，都会影响投资者的投资回收及设备，在这种情况下，投资者通常会要求政府保证购买项目公司提供的项目产品和服务。
4、货币兑换及外汇汇出保证
由于项目建成后的收益一般是以东道国的货币支付的，因而投资者所提出的，将以东道国货币形式获得的投资收益兑换成外汇的偿还贷款及收回投资的要求是正当的，政府应对此做出承诺。在此同时，政府还应保证外国投资者有权将兑换后的外汇汇往国外。又是特许协议还会对汇率做出规定，如果在特许协议中规定了货币兑换的固定汇率，则无疑投资者将汇率的风险转移给了东道国政府。当然，项目公司也可以采取其他的避免汇率风险办法。
5、经营期限的保证
项目的经营期限直接影响到项目的总收益，而且项目产品价格的确定也与经营期限有密切联系，因此，一旦在特许协议中确定了经营期限，政府应保证合同在经营期限内的合法经营权，也应承诺不采取提前收回项目或其他损害投资者利益的行为。

（二）政府保证的法律性质

笔者认为，要确定政府保证的法律性质，应从以下几个方面来分析：
首先有必要分析政府在BOT法律关系下的身份。在这里，政府的身份具有双重性—政府不仅是社会管理者，而且是直接参与者。（1）政府的社会公共利益管理者的身份：行使行政管理、监督管理职能。BOT项目往往是大型的公共基础设施，关系到东道国的社会公共利益，因而作为社会公共事务的管理者政府必须为保护公共利益出发，行使管理公共事务的职能，对项目公司投资、建设、经营的整个过程进行管理和监督。（2）政府作为直接参与者与投资者之间是平等的民事主体身份。政府保证是在双方当事人双方合意的意思表示——特许协议中体现出来的，无论协议的性质如何，不可否认的是政府保证是政府和投资者之间权利义务关系约定的一项重要内容。政府保证涉及到政府对其自身特权的约束，还可能涉及到政府对签约行为的履约保证，对政治风险的承担保证及对其特定的豁免权放弃的保证，这都是为了确保政府的平等民事主体的身份履行特许协议中的权利和义务的具体体现。
其次，政府保证不同于民法上的合同担保。
民法上的担保包括物保、人保、金钱之保。依我国《担保法》第六条规定“称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。从中可知其是指由第三方当事人一方即债务人的私行为进行的担保，而政府保证则是由作为当事人一方的政府对其公法上权利的放弃和承诺保证，并非国家从事民事法律事务行为，其性质是通过特许协议在政策、后勤供应、外汇汇出、经营期等方面做出保证，是保护外国投资原则的具体化。
最后，政府保证属于公力保证的范畴。
公力保证又称为政府保证（government guarantee）或国家保证（state guarantee）,一般是指由资本输入国政府与资本输出国单独地或共同采取某种法律措施，对国际直接投资的政治风险加以保证。主要由东道国的外国投资保护制度，母国的海外投资保证制度以及有关投资保证的双边协定或国际多边投资保护制度构成；而特许协议中的政府保证则是东道国外国投资保护制度中的一个重要内容。有时，政府还将一些保证或承诺的内容用法律或法规的方式予以确定，以对投资者提供稳定的政策支持。

结束语

BOT投资方式是近年来国际上流行的利用外资的新形式，它通过东道国政府授予私营资本对基础设施的建设和一定时期的特许经营权，以项目本身收益偿还贷款，回收投资并取得收益的一种投资方式。 BOT投资方式实现了投资主体多元化，这有利于东道国基础设施的建设，缓解了东道国的财政负担，也有利于转移东道国的风险，也有利于提高项目效率和质量。此外，还对东道国培养管理人才发展经济都有很大益处。

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