[ 梁剑兵 ]——(2006-1-3) / 已阅20762次

“无产阶级文化大革命”时代结束之后，从过去的政治、法律、经济和文化废墟中挣扎出来的中国，接受了前一时代的教训，把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为富强之路，并与经济上的改革和开放道路交叉扭结在一起，置意识形态、资源与环境、文化、教育等其他社会发展因素于不顾，拼命地追求经济发展和法律的制定，在数字上追求经济产值和立法数量。通过以上两条道路长达二十六年的飞速发展，我们不难发现，国家和社会的种种努力确实产生了历史性的效果。在经济上给国家和社会带来了空前的繁荣，在整体上大大地提高了人民的生活水准；在法制/法治上也出现了超越中国历史所有时代的局面。如果我们以1905年中国开始法制/法治革命为原点，单以立法数量和规模进行计量描述的话，恐怕最近二十六年的年平均数量将超过其余的七十四年，当属无疑。⑨

但是，人们依然感觉到公民和社会对法律/法制/法治等公共品的需要量无法得到完全的和充分的满足，乃至于在普遍的舆论场和关于法治中国的泛话题中，产生出各种各样的舆论性判断，主要的判断有：随着经济的飞速发展和社会的剧烈转型，法律发展的速度已经严重地落后于社会和经济的发展速度（我将在下文中将这一判断简写为“法律滞后论”）；法制不健全论；法治本土资源缺乏论等等。

我认为，这些判断就其感性或者舆论方面来看，确实可能存在于许多人的法律意识之中，尤其是存在于比较粗糙的、非理性的和非科学的社会大众的社会心理层之中，并且构成了几乎是普及性的民间法律论说共识和心理假设。

但是，如果我们中国的法学理论研究活动和学术论说，也是建立在这样的假设基础之上，无疑是盲目的和幼稚的，同时也充分地反映着法学研究水平的整体低下和法学研究者的庸俗化乃至无能。

我这么说的意思并非是要求法学家对社会法律现实大唱赞歌，也不是希望一味进行情绪性或者舆论性的法律现实批判。而是希望法学家能够秉承独立的学术品格，坚守科学分析和理性研究的阵地，充分按照法哲学以及其他一切行之有效的法学研究方法对目前我国社会中的各种法律现象（尤其是软法律现象），进行比较细致的区分和剥离，精致地和有条理地梳理各种纷繁复杂的社会法律现象，寻找其背后之理，以便为发现、勘探、挖掘和运用我们100多年以来的法治本土资源作出自己应有的科学贡献。

例如：早在1992年，我国就颁布了《票据法》，这本来是一部重要的关于市场经济运行和社会诚信制度建设的重要法律，如果它的作用和效果能够在我国的经济运行和社会发展中得到充分的实现与发挥，不但能够有效地刺激市场机制的成熟和完善，而且可以极大地促进经济领域内的诚信建设和社会经济信用体系的建立，避免银行坏帐增多、维护金融安全。但是，一方面是因为东南亚金融风暴的冲击，我们未能及时实施和推广这部法律；另一方面是因为票据法的重要经济功能尤其是信用功能一直没有得到社会经济组织和经济人⑩的默契性承认而发挥它应有的作用，因此它在长达十三年的经济发展中已经逐渐地沉淀到了社会历史发展的最底层，并且演变成了软法律。但是，这并不表明票据法是“法律滞后论”的证据性体现。恰恰相反，票据所天然具有的安全快速支付手段和信用保障功能非但不是滞后的，反而可能是超前的或者是拥有巨大应用潜力的。这样一来，对票据法功能与作用的全社会性再发现和再认识就足够可能地构成了我国社会信用体系法治建设的一个宝贵资源。

作为现象的法律和作为规范的法律，在学术理论上可以是有本质性区别的。前者是纯客观的，是来自法学研究共同体外部的；而后者往往搀杂着人类主观理想和国家社会政治期望的因素，甚至是来自法学研究共同体内部的。软法律不论其外延如何模糊，也不论其分类与抽象研究如何艰难和复杂，在法学家的视野里，它都主要是以现象的方式存在着的，而不是我们理想中规范的完美体现，或者说：软法律往往本身就是外部的或者不彻底的、边缘化的。但是，十分重要的是，因为软法律本来就是存在于社会之中的，或者用经济学的语言来说，它们本身就不具有社会的外在性，这使得它们比之硬法律和民间/习惯法，更具有法治本土资源的意义。同时，它也双向地与硬法律和民间/习惯法具有自然的亲和力，可以有效地舒缓国家强力和社会民众意愿之间的阻抗，减少法治实现的成本，这就值得对其进行法治本土资源意义上的发掘、整理和价值分析。

以国家制定法中的软法律为例证，我将从另外的角度对软法律进行尝试性的资源挖掘和价值分析：

在我国的国家制定法中，存在着为数不少的软法律，尤其是在宪法性法律当中，实施状况不佳的软法律往往比较多，这在一定程度上反映出我国宪政实现程度的低迷。但是，我们是否可以认为，因为那些软法律在现实中的实施状况不佳，它们就不是我国法治建设的本土资源呢？我的看法是，简单地直线思维，可能导致对该问题的肯定回答；但如果更换一个角度，用其他的视线和方法分析，答案也许会相反。第一、有些软法律，尽管其自身的法律功能没有得到完全的或者大部分的发挥和实现，却构成了社会公共管理组织尤其是国家机关与官员的策略和行为在政治上是否正确的舆论评价标准，这在一定的程度上遏制了人治的肆无忌惮和恣意妄为。例如，当学者或者公共舆论援引国家制定和认可的软法律对公共政策行为或者违法行为进行舆论矫正或者舆论谴责的时候，被矫正或者被谴责者往往无从反驳或者不得不纠正自己的不正当行为。这样一来，软法律便构成了中国法制/法治建设的本土舆论资源。在中国社会，舆论的力量本来就是巨大的，而被软法律所武装和支持的舆论力量势必更加有力和强大。第二、这种附着有软法律的舆论在社会中滚动和前行的过程中，必然地使得软法律对社会的规训作用得到充分的发挥，使人和组织的行为逐渐趋向软法律所设置的行为模式，这样一来，软法律所设置的行为模式在舆论性规训的反复作用下，就可能从纯粹的现象学意义上的文本性法律转化成为实在的作为规范指引的法律，此时，附着在舆论之内的软法律又构成了中国法治/法制建设的本土教育资源；第三、当政治组织和政治个人一再地受挫于软法律之后，就会博弈中逐渐地改变其对策和办事方式，渐次养成依法执政和依法办事的习惯。此时，附着在舆论中的软法律又构成了中国法治/法制建设的本土政治和行政资源……依次类推。

其实，无论是法治还是宪政，在中国的法律实践中，都主要地是一个过程而不是一个藏在彼岸的果实，或者更准确地说，是两个动词而不是名词。只要宪法性软法律能够并且可以构成我们国家和社会实行法治与践行宪政的行动凭借与行为评价标准，它就必然地和毫无疑问地构成了中国法治的本土资源。



结语：

作为单独的研究者，如同库恩所说，我的上述分析和看法也许是由我个人的经验所决定的。但是，对于法学研究共同体而言，无论是关于软法律的研究，还是关于法治本土资源的研究，注意两者之间的关联性显然是理所应当的科学态度，这种态度起码表明着中国理论法学从简陋的和幼稚的经验主义概念研究朝着社会实证分析的现实主义法学的转变和推进。软法律研究的兴起，虽然在范式上并未发生转换，但是却极大地丰富了我国理论法学研究的视野，充实了法治本土资源学说的研究对象和样本，也将从一个重要的方向上提高我国整体意义上的法学理论研究的水平。



2006年1月3日第一稿

于辽宁大连黄河路寓所



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① 泽熙：库恩、范式及其转换，http://www.booker.com.cn/gb/paper18/7/class001800003/hwz52384.htm，访问日期：2006年1月2日。

② 该文从2004年12月开始写作，初稿完成于2005年9月。最早的发表记录是2005年9月19日，见：http://cache.baidu.com/c?word=%C8%ED%3B%B7%A8%2C%B7%A8%D6%CE%3B%C2%DB%BA%E2&url=http%3A//www%2Eyannan%2Ecn/bbstemp/viewthread%2Ephp%3Ftid%3D89283&b=0&a=59&user=baidu。

③载《法学研究》杂志1983年第6期。

④ 罗豪才 毕洪海：《通过“软法”的治理》，见2005年12月8日在北京大学软法研究中心成立仪式上公开的文稿。

⑤见北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=31716，访问日期：2005年12月23日。

⑥ 同注①。

⑦ 见《法制与社会发展》杂志2005年第六期。

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