[ 黄忠 ]——(2005-11-3) / 已阅29332次

陈刚教授则认为，诉之利益是“原告请求法院就私权主张予以裁判时所具有的必要性”。[17]
杨新荣教授认为，诉之利益是指诉讼结果所涉的利益。这种利益包括权益的保护、纠
纷的解决以及程序的安定等内容，既有实体法上的利益，又有程序法上的利益。[18]
日本学者高桥宏志认为，所谓诉之利益是为了考量“具体请求的内容是否具有
进行本案判决之必要性以及实际上的效果（实效性）”而设置的一个要件。[19]
日本学者山木户克认为，诉之利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行的利益。
另外，谷口安平教授则将诉之利益置于救济法领域进行探讨。[20]
我们认为，要界定诉之利益的概念，必须明确这一概念提出的目的及相关背景。众所
周知，诉之利益的概念（仅指积极功能意义上的）是在探求于现行法体系之外谋求正当权利的司法保护时所提出的。诉之利益所直接指向的便是诉权，以及当事人适格，进而指向审判权的启动。换言之，诉之利益概念的嬗变主要是为了拓宽权利保护的范围，这是我们在当下界定诉之利益所须谨记的。也就是说，为成文法所明确规定的权利不是这里所讲的诉之利益。（当然从广义上讲，诉之利益可以包括法定利益。）为了对相关问题进行细致深入的分析，本文仅从狭义方面对诉之利益作出界定。由此，笔者对诉之利益界定如下：当合乎道德的正当权益受到现实侵害时，需要运用诉讼加以救济的必要性。
（二）诉之利益特点的阐述
为进一步认清诉之利益的概念，现对诉之利益的特点予以阐释。
1． 这种需要司法救济的权益须是合乎道德的，即诉之利益应具有道德上的正当性。
法定权利可以不具道德性而以其法律的外衣获得强制力，而诉之利益却不能凭借法律的外衣得以强制，相反这种权益要谋求司法保护，就必须在道德上获得支持力量，否则，就不能推开诉讼之门。正如有学者所言：若不符合道德，就不能成为应有权利。[21]换言之，诉之利益必须具有道德上的合理性。因此，澳门《民事诉讼法法典》规定，原告需要采用司法途径予以救济，如果是合理的，就对该争执有诉之利益。
2． 诉之利益须具效益性。“利益是衡量诉权的尺度，无利益者无诉权。”依诉之利益
启动诉讼必须符合诉讼经济的目的。必须承认，我们的司法资源是有限的，因而不能让无益的纠纷去浪费司法资源。对此，在实践中已经有了一些共识。前最高法院副院长刘家琛指出：一些小额侵权赔偿诉讼实际上是滥用诉讼权利的行为。实际上，虽然我们在此主要探讨的是诉之利益的积极功能，但不可否认，防止滥诉亦是诉之利益的当然含义，只是由于我们是站在拓宽当事人诉权角度才将其暂不予讨论。但在司法实践中必须对诉之利益的效益性有清醒认识。这一点类似于英美法上的“水闸理论”。
3． 诉之利益应当具有现时性。一般来讲，将来的纠纷是不能受理的。换言之，法官
的任务应是“裁决已经发生的争议”。这就要求原告必须援述某种“已经发生的”、“现时的”利益，即仅有某种“可能的利益”不足以作为提起诉讼的依据。要求诉之利益具有现时性，主要是在原则上禁止所谓的“询问性诉讼”和“挑战性诉讼”。[22]
4． 诉之利益应有宪法上的依据。成文法国家的判决是必须有实体法依据的。然而，就
如上文所述，诉之利益概念的嬗变本身就是对既定法律的突破，因而很难从实体法中找寻其法律依据。对此，我们认为，应当将宪法作为一个重要的法律渊源，在司法实践中予以运用。当基本的民事法律不能“涵摄”现实纠纷时，可以援引宪法作出判决。为人称道的日本“日照权”的形成便是基于此而获得其生命力的。
（三）诉之利益概念提出的理论价值
1． 给现代型纠纷进入诉讼打开了门户，扩大了诉权保护和当事人适格的范围，是对
现代法治国家理念的贯彻和实践。如前文所述，在现代国家中，“公力救济”已成为国家自身得以存在的一个原因，国家的一个重要职责便是解决私人间的纠纷。虽然，私力救济，尤其是社会救济仍然有其生命力，但从最终解决纠纷的角度来看，诉讼无疑是必须的。在此我们的观点是将是否选择用诉讼来保护权利的自由放在当事人手中，而一旦当事人选择了诉讼，只要其具有诉之利益，司法程序就必须启动。
2．是诉讼法实现其独立价值的一个重要途径。假如我们从既定法律出发，认为只能对法律有明文规定的权利才能予以保护，那么，从根本上讲，诉讼法仍然是为实现实体法上的权益所服务的。在这里，诉讼之独立价值将被减损。然而，当我们认为法定权益之外的正当利益亦是要予以司法保护的，即可以凭诉之利益而非法定权益也可以启动司法程序，那么诉讼法本身也就获得了其独立的价值。因为在这类纠纷中是没有传统意义上的法律依据的，因而判决结果中所生的权利，必定应归结为诉讼的创造或法官的创造。换言之，在这个“造法”的过程中，诉讼法本身就有了其独立价值。对此，日本学者谷口安平有着较详细的论证。[23]
3．是中国宪法司法化的一个现实选择。近年来，宪法司法化的讨论是比较多的。但司法实践中仍未真正确立其司法化的机制。因而，本文认为，不妨通过确立诉之利益的概念,进而启动宪法司法化的机制。对此，从最高法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）就原告齐某诉陈某等侵犯教育权案的批复中可以看出，在传统意义上的实体法规范不足以对公民正当权益予以救济时，宪法是可以作为判案依据的。然而，同样是侵犯教育权之诉，2001年8月下旬3名青岛中学生状告教育部一案却未能进入司法程序加以解决。另外，北京民族饭店员工王某等15人诉该饭店侵犯选举权之诉亦未能被法院受理，对此法院的理由是：“无法律依据。”[24]很显然，假如以诉之利益去认定上述案件，上述原告当然享有诉权。因而从操作层面上讲，确立了诉之利益的概念，就有可能打开宪法司法化的大门。当然，宪法司法化从根本上要靠制度层面上去推动。然而，从司法实践的角度来讲，通过诉之利益来将宪法司法化不失为一种安全和可行的选择。
四、诉之利益的认定
积极意义上的诉之利益从一开始就超越了既定法律的束缚，因而，不可能从传统意义上的实体法律中寻求认定标准，但同时，毫无边际的“诉之利益”亦可能成为滥诉或滥用司法权的一个危险手段。因而必须去研究一个合乎逻辑，且可行的认定标准。质言之，就是如何给诉之利益划定一个合理的界限。
（一） 宪法是诉之利益的本源。虽然，我们主张尽可能扩大受案范围，但在实践中必
须随时防止诉之利益的泛化。因而我们认为应当将诉之利益界定在宪法范围内，以此来谋求仅存的法律依据，这一点在中国尤其重要。实际上在国外的司法实践中亦不是任何的纠纷都可以进入诉讼的，法官的造法也是有一定限度的。对此，谷口安平教授有着细致的论述。他首先认为，权利从构造来看有三个层次，即：最上位的原理性权利；在该原理下得到承认的具体性权利以及为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利。然后，他进一步指出，最上位的原理性权利为宪法所规定，为保护现行法律体系的稳定性、完整性、自足性和适用法律的客观性，对这种权利法官是不能创制的。但法官可以通过吸取原理性权利的价值和精神去创造具体性权利和手段性权利。或通过既有的具体性权利创造出手段性权利，上文提及的日照权（具体性权利）就是通过在诉讼中根据人人都有健康生活的这一宪法权利而得以生成的。[25]
（二）正常人标准的确立。不可否认，诉之利益本身具有某种主观性，在这个意义上，其与证据理论中的自由心证有着相似的特点。虽然，司法认定应当尽可能排除主观的标准，但事实上，直到目前为止，人类还未能找出一条能够完全依靠自然科学方法解决社会科学问题的途径，人们也没办法一劳永逸地发现一个公式取代所有人的主观能动性，[26]因而，如同在证据认定上不得不依靠法官的内心确认一样，在诉之利益的认定上亦是需要借用正常人标准的，也就是说法律之外的诉之利益必须是为一般人的道德所认可的。
（三）为国外司法或立法所认可的正当利益，可以引入我国的诉之利益的范围。换言之，从司法的角度上讲可以去参考国外的实践，以使我国权利体系得以富足。对此，实体法学界的学者因为早就认识到成文法之局限而提出要引用外国立法及判例学说来解释本国法律之意义或弥补本国法律之漏洞。瑞士权威民法学者胡贝尔（Eugen Huber）曾指出：“对个人而言，彼此来往，实为生活上所不可或缺。国家民族亦然，不能使立法成为中国之万里长城。”[27]很明显，比较法解释的提出是对既定法律的突破，至少是修正。同理，在诉讼法领域中诉之利益的判断亦可以借鉴国外的经验。比如已为世界上绝大多数国家所承认的环境保护权，就应当为我国的诉之利益所吸收。
五、诉之利益之中国实践所应注意的问题。
本质上讲，确立诉之利益以拓宽当事人适格和诉权保护之范围所面临的一个最大问题是如何防止当事人的滥诉和法官借此名义滥用审判权。尤其在我们这样一个司法公信力仍未得以普遍确立，公民法律意识不强的国度，通过诉之利益，生成权利，解决纠纷必须要时刻防止任何形成的滥诉，尤其是滥用审判权。否则，将不仅浪费法律资源，而且也会损害到司法机关的公信力。
由此，我们认为，在当下中国必须十分谨慎地运用诉之利益。
（一）原则上要有最高院的司法解释为依据。中国的各级、各地区的法院的审判水平是不同的，因而若不确立一个统一标准，则会造成同一纠纷的判决结果不一致的矛盾。然而，由于诉之利益的认定又是一种具有主观性的司法判断。因而就中国现有的法院设置来讲，以最高院的解释来统一判断标准不失为一种可行的方案。更为重要的是，最高法院在实际上就已经扮演了对既定法律予以发展的角色。
（二）可以将审查诉之利益的立案审查程序后置化，即允许诉讼程序审理和实体程序审理程序合并完成，换言之，将对诉之利益的判断后置，并将其交由当事人予以举认和抗辩。这是司法实务界人士提出的做法。比如浙江省嘉兴市中院许邦清法官曾撰文对此予以阐述。的确这一做法是可以参考的。诚如法院可以将事实问题交由当事人去举证，那也可以将诉之利益作为一种“法律事实”而由当事人加以举证，而且在新型诉讼中，有一个明显的特点即是当事人一般对案件事实并无太大争议。
另外，需要强调的是，在运用将立案审查后置化的方法断定诉之利益时，必须明确这种方法的适用范围是特定的，即不能适用所有的诉讼，而仅适用于新型诉讼。换言之，一切有法律规定，成文法已明确予以否定或完全反道德的权利就不能纳入诉之利益。当然认定新型诉讼有时是比较困难的，于此可以设计诉讼保证金和滥诉赔偿制度予以制约。
（三）以诉之利益启动的诉讼一般都应公开审判。公开审判的理性基础在于引入社会力量作为审判权运作过程的监督和制衡。由于新型诉讼不同于传统意义上的纠纷，它的解决缺乏明确的法律依据，因而要想通过诉讼得以解决并生成新的权利，就有必要在诉讼程序中打开一个缺口，引入外在的社会公理，善良风俗等道德化或原理性的力量，以缓和其对抗性和冲突性的烈度，进而为法官判决的公正性找寻一种为人们所普遍认可和接受的依据。
（四）法官在诉之利益启动的诉讼中作出的判决必须说明理由。因为从本质上讲在诉之利益所启动的诉讼，其最终是靠法官的“内在确信”来终结的。在这个过程中，没有一般意义上的法律可以依据，因而必须要求法官对其判决作出充分的论证、说理，否则很容易使诉之利益沦为法官滥用审判权的工具。
（五）在确立诉之利益的同时，也应建立防止滥诉的机制。比如设立诉讼保证金和滥诉的损害赔偿制度。这一点国外有可加以借鉴的经验。比如，《法国民事诉讼法法典》第32—1条规定：“以拖延诉讼方式或者以滥诉方式进行诉讼者，得秒以100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿。”
六、并非结语
应当说，诉之利益概念的确立及运用将带来诉讼法理论与实践的重要变革。在理论上，它将使得对诉权，当事人适格，既判力理论的研究得以深化和拓展；在实践上，它要求建立一套更加合乎正义、公平、合理的立案，审判及防止滥诉的预防、惩罚制度。而这种理论和实践上的变革其最终目的便是为更好地保护当事人的正当利益及纠纷的最终解决。无疑，从这一角度来看，对诉之利益的研究是很有价值的。
在此，本文认为有必要对诉之利益研究的展开和深入提出以下几点看法。首先，我们应当从宪法的角度来认识诉之利益。这一点在当前无疑是非常重要的，其中的原因在前文已有论述。其次，必须慎重地扩大受案范围，在此主要的问题便是如何防止滥诉。最后，任何有关诉之利益的研究必须讲求实效，其设计的制度、规则必须具有可行性。这是由于诉之利益概念本身就是因为在实践中遇到了的现行实体法的缺陷而提出的，因而我们的研究必须着眼于如何才能将新型诉讼予以妥当的解决这一核心。



On the Interest of Litigation
-----Base on the Protection of Rights outside law and the Practice in China
HUANG Zhong
(Southwest University of Political Science and Law , Chongqing 400031, China)

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