[ 鲍艳 ]——(2005-9-25) / 已阅19841次

我国现在没有专门的审前法官，如果确定第一次口头辩论期日，届时只能由合议庭成员主持，这样很可能会造成法官的先入为主，使得法官在正式庭审前就已形成了自己的内心确信，其结果往往会导致庭审的流于形式、走过场。而且，主审法官主持第一次口头辩论，其为尽快结案，有可能采用明示或默示的方式迫使当事人达成和解，这显然有失公允。那么，能不能由书记员主持呢？笔者认为不妥，书记员的主要职能是负责法庭的各种记录，而当事人争议焦点的整理和限缩则涉及到当事人的实体权利，必须慎重对待。另外，最高法院颁布的民事诉讼证据规则第37条第2款规定，“人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”。因此对疑难复杂的案件，通过双方的诉、答状确实无法一次性归纳出争执点的，审判人员可以在组织交换证据时一并要求双方当事人进行口头辩论，也就没有必要单独另行规定一个口头辩论期日。

五．具体建构
鉴于上述分析，笔者认为尽管各国在民事诉讼具体制度的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，中国也应当建立起了适合本国国情的答辩失权制度，以此解决被告故意不提交答辩状，在庭审时对原告突然袭击，造成诉讼不平等，以及由于被告不答辩而使法官难以整理出双方当事人的争议焦点，从而导致诉讼拖延，降低庭审效率的不利后果。结合上述分析，笔者提出自己的制度设想，即在原则上限定被告答辩义务的同时，给与被告相应的诉讼权利和程序保障，并且在律师层面上，倡导诚信机制，即符合了中国法律素养普遍偏低的现实情况，又最大限度地保障了当事人双方的权利平等，同时有利于诉讼效率的提高。具体建构如下：
1．原则上要求答辩。
一般而言，被告反驳原告诉讼请求的答辩除反诉之外可以分为两类：一类就是单纯的否认，包括部分的和全面否认；另一类则是抗辩，例如针对承担合同违约责任的请求，可主张合同的条件未成就、期限未到来或存在错误，等等。前一类答辩无论是否于答辩期内提出，在最高法院民事证据规定确立的举证时限制度框架内，原则上都不至于影响原告的攻击防御。即使被告一直没有明示的答辩，但只要他在规定的举证时限之内提交了否认原告诉讼请求的证据，就不会妨碍准备程序的正常进行。换言之，至少就单纯否认的被告而言，现行的举证时限制度已足够达到“强制答辩”的效果，无须再规定什么“不应诉判决”。与此相对，被告意在抗辩的情形则要复杂一些。尽管某些抗辩对于原告的效果与单纯否认类似，但必须承认，如果被告不在答辩期内实施抗辩，而等到举证时限届满之前才径行提出有关抗辩的证据，则原告往往就另外需要时间再去收集提交对抗的证据了。这种情形想来正是“答辩失权”能够发挥作用之最典型的场景。确实，如果被告都能于答辩期及时提出抗辩的话，原告在剩下的举证时限内还有余地再去收集证据，这样就减少了另行约定或重复指定举证时限的可能，有助于提高诉讼效率。
2．答辩状标准。
如同起诉权的行使必须符合法律的要求一样，答辩权的行使同样也必须符合一定的标准。推行答辩失权制度以后，一些被告为避免失权，有可能虚假答辩，先提出非真实意思的答辩状，然后在开庭审理中更改答辩状的内容，从而求得与原来不提出答辩状相同的效果。还有一些被告虽不是故意进行虚假答辩，但其答辩有可能缺乏针对性，草率而无益，这同样会使设立答辩失权制度的目的落空。为避免上述两种情形的出现，需要在立法上作出一定限制：
一是必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，不得推翻原来的答辩状。其内容一旦确定，对以后的程序包括一审、二审和再审程序均产生拘束力，当事人和法官不得随意变更。作此规定的法理是民事诉讼中当事人的诚实信用原则。如果有违反者，变更后的答辩（防御）方法无效。
二是对答辩的内容作形式上的要求。被告必须对原告起诉所主张的每一项诉讼请求作出明确的承认或否认表示，应当简要而真实地写明抗辩的事实理由和主要证据或证据线索。
3．建立相应审判制度。
汤维建教授提出，要迫使被告积极应诉，必须同时建立两项制度，实行一项原则。这两项制度：一是不应诉判决制度，二是简易判决制度；这一项原则是：对席判决原则（主义）。 对于被告人在法定答辩期间不予答辩而又无正当理由的情况，法院应根据原告的申请作出不应诉判决，满足原告的诉讼请求。而如果被告已经作出答辩，但其作出的答辩却毫无实质内容，无益于案件争议焦点的明确和证据资料的充分展示，在原告案情占有绝对优势的情况下，诉讼程序在被告简单的口号式的答辩牵引下继续进行已无实益，诉讼程序在审前准备阶段即有彻底结束的必要，为此有必要建立简易判决制度以资配合使用。如果被告的答辩跨越了不应诉判决和简易判决的门槛，诉讼程序便进入庭审阶段。在庭审阶段，如同我们业已熟识的那样，被告人依然可能不到庭或者到庭后中途退场。对于这样的一种现象，按照对席判决主义，被告不出庭或出庭后未经许可中途退庭，庭审程序继续在单方面辩论下进行，法院不因此作出对被告不利的裁判。我国目前采用对席判决主义。笔者认为，对席判决主义有其合理性，应予保留。
4．失权的程序保障。
如上论述，完全意义上的答辩失权不符合中国的司法现状，笔者提出，应给予被告的相关权利。
（1）如果原告的诉状含糊不清、晦涩难懂使被告无法作出相回应的答辩的，其有权申请人民法院要求原告作更明确的陈述和说明；人民法院审查属实后，应当要求原告重新修改其诉状以澄清有关内容，并相应延长被告的答辩期限。这样一方面维护了被告的合法权益，另一方面也将迫使原告审慎地提出自已的诉状；否则，造成的诉讼迟延的后果只能由原告自已承担。另外，被告在提交答辩状后，如果发生了新的有关事项和事件的，可以向法院提出对原答辩状进行补充的申请；人民法院查证后，可在经合理通知并符合公正要求的情况下允许其提交补充的答辩状。
（2）借鉴德国民事诉讼改革成果，即不经言辞辩论而作出实体裁判的情形不是一般规定，针对未经言辞辩论的实体裁判，被告可以提出书面异议（第３３８条，德文为“Einsprush”，原意是“障碍、阻却”等），法官接到异议后应指定一个言辞辩论期日来审查是否存在被告异议所主张的阻却事由（３４１条ａ），经言辞辩论如判断异议有理，则已做出的实体裁判失效，程序回复到可以重新选择三种进行方式的起点状态（第３４２条）。也就是说，一方面，这种实体裁判在被告无意进行防御时能够大幅度简化程序，且能够因被告提出异议而失效，因此有些类似于支付令；另一方面，从法典上使用的术语以及从当事人之间通过交换书面来展开攻击防御与对席的言辞辩论具有同等功能等角度来看，把这种实体裁判理解为一种拟制的缺席判决可能更为妥切。无论在理论上如何解释说明不经言辞辩论而作出这种实体裁判的性质，当事人的异议能够使程序重新回到开庭实施言辞辩论的状态这一点，都构成了对当事人获得公开、口头、对席、直接的审理这方面的程序保障。所以，与其说这种实体裁判是公开审判原则的例外，还不如理解为仍然以间接的方式给以了当事人接受开庭审理的程序保障、并可能提高效率的一种简化程序的制度设计。这种设计的必要与可能还体现在：如果不通过这样的实体裁判来强制被告尽早表明是否有进行防御的意愿，则书面准备程序将有可能完全丧失实际上的可操作性；这种程序原则上只是在实行律师强制的州法院适用，被告的答辩必须通过律师提出等方面。从这些德国民事诉讼制度特有的条件，也可看出不经言辞辩论而为实体裁判的做法并非在任何其他地方都能够适用。事实上，除德国之外，法国、日本等其他主要大陆法系国家的民事诉讼均不存在相对应的或类似的制度安排。
5．建立赔偿机制。
答辩失权制度是对答辩方的程序性限制或制裁，如在现行举证时效制度框架中，被告常常在举证时限届满之后于当庭提出抗辩主张，致使举证时限没有意义。那么，未提交书面答辩的一方当事人如果当庭提出积极抗辩，则鉴于被告已超过举证时限，被告无权申请重新指定举证时限；如果系为具有实质意义的消极抗辩（如主张合同不成立、未履行等），从而使原告方有必要重新提交证据，那么原告方有权要求法院重新指定不少于答辩期（１５天）的举证时限，而被告对于原告针对这一抗辩提出的任何反驳和证据无权请求重新举证。此外，由于延长举证时效而导致的诉讼迟延和诉讼成本的增加，原告有权向被告索取这一程序的取证费、律师费、误工费等额外费用的赔偿，并可以直接追加为实体请求。
6．在律师代理的案件中实行答辩失权制度或滥用答辩权制裁机制。
答辩失权制度以当事人主义理念为基础，以律师强制代理制度为前提，它依赖于并回馈于司法专业化和法律共同体的诚信机制，而且实践中正是律师们有意利用答辩无“失权”限制的空隙，拖延诉讼，突袭制胜。因此，基于促进诚实信用的诉讼机制和实现实体正义的宗旨，兼顾我国的法律文化基础，在有律师代理的案件中实行答辩失权制度既有必要性也有可行性。这样区别对待的政策一方面有助于法律服务市场的优胜劣汰，建立以诚实信用为基础的法律共同体，另一方面有利于满足亲自诉讼的当事人的司法需求，从而降低整个社会的纠纷解决成本。美国有大量程序性规范尤其是制裁性规范都是明确针对律师制定的。而我国民事诉讼只有朝着专业化与非专业化的两个相反方向分流，才有可能走出两难困境


参考文献

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