[ 秦德良 ]——(2005-9-25) / 已阅23256次

我国1979年刑法有7个条文规定了28个死刑罪名，但1997年刑法修订前，死刑条文已增加到36条，死刑罪名达68个之多；1997年刑法共44个条文规定了68个死刑罪名，死刑罪名占全部罪名的1/6强，高死刑率已成为我国刑法的一大特色，与世界其他国家相比，无论在绝对数量还是相对比例方面，我国刑法中的死刑率名次都是位居前列的。[8][P117-119] 这与限制、废除死刑的国际潮流是格格不入的，刑事立法中扩张死刑的选择很大程度上是推崇、迷信死刑的结果。一般认为死刑主要适用于严重危及人身安全的暴力犯罪，贪利型财产犯罪一般可考虑废除死刑，死刑罪名控制在20个左右为宜。

面对1997重刑刑法，我们不应过多地指责与嘲笑，刑事法学者们可以通过对其作轻刑化的解释影响司法适用，将重刑法典轻刑化。刑事法学者们应尽量在科学死刑观上达成共识，立法者、司法者、执政者应逐步消除死刑遏制犯罪的迷信，理性地引导民众尊重生命权，而非一味顺从其情绪性的报应要求，借以淡化民众的报应观念，逐渐成就限制乃至废除死刑的精神文化基础。

（二）严格执行“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策

科学的死刑观将有助于我们对1997刑法作出轻刑化的解释与适用选择，这将进一步有力地支撑我国长期坚持的“少杀慎杀”的死刑政策。毛泽东首先为这一政策作出了界定。早在1948年，毛泽东就指出“必须坚持少杀，严禁乱杀”[16][P1271]“杀人愈少愈好”[16][P1284]；1951年， 毛泽东提出“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”[17][P159] 毛泽东的慎刑思想是在政策取代法律的人治背景下，针对对反共分子执行死刑过多过滥而提出的，对抑制重刑主义，死刑万能的传统起了一定作用，但由于缺少法治保障，因而实践中贯彻得不尽人意。进入转型时期后，由于严峻的治安形势，使得“少杀慎杀”的政策更未得到很好执行，死刑在社会治安综合治理中的作用被过分夸大，推崇和迷信死刑的重刑传统再次占主导地位，以致处于法治过渡期的1997刑法保持了“既严且厉”的特色。如此，我国本来仅停留在书本上的“少杀慎杀”政策更难得到有效坚持，因而如果不对1997刑法作轻刑化的解释与适用，“严打”就有演变为“厉打”的危险。在这种情况下，我们更应在科学的死刑观指导下对1997年刑法作轻刑化的解释与适用，严格执行“少杀慎杀”的死刑政策。另外，我们还应充分认识到法治下的“少杀慎杀”政策与人治下的“少杀慎杀”政策的区别。后者缺少相应法律保障，受重刑传统、人为因素影响大；而前者则是在科学的死刑观指导下，有法律作有力保障，极力减少甚至排除重刑传统、人为因素的影响。

法治下的“严打”必须严格执行“少杀慎杀”的死刑政策，决不能靠多杀、滥杀来显示“严打”成绩，实现平息民愤与特殊预防之需。为此，要特别注意处理下列问题。

（1）“严打”方针与刑事法基本理念的关系。“严打”是在犯罪发展高峰的特殊时期针对严重刑事犯罪所采用的重要刑事政策，这一政策的贯彻实施必须坚持法治原则。“依法从重从快”与刑事实体、程序公正并不矛盾。“严打”方针中的“从重”原则，应当是在不背离刑法中的罪责刑相适应基本原则和惩办与宽大相结合的基本刑事政策前提下的“从重”。“严打”之“从快”应受刑事诉讼程序基本精神和规则的约束[18][P24]，因而“依法从重从快”并不意味着我们应忽视、淡化、蔑视罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道原则、刑罚个别化原则和惩办与宽大相结合的原则以及保障犯罪人应有诉讼权利的原则。相反，“严打”期间更应强化这些基本原则对死刑案件量刑的指导作用，特别是要坚持罪刑相适应原则、刑罚人道原则、惩办与宽大相结合原则。

（2）“依法从重从快”是不是针对所有可能的死刑案件？每次“严打”都有一定的范围和对象，因为它针对的是“严打”期间内表现突出的严重刑事犯罪，所以一般说来，只能在“严打”所确定的罪种内的可能判处死刑的案件考虑“从重从快”，而不是对一切严重刑事犯罪案件都“从重从快”。

（3）正确区分两类可能判处死刑的案件：犯罪行为或犯罪行为及结果均发生于“严打”前的案件和犯罪行为或犯罪行为及结果均发生于“严打”期间的案件。对第一类案件，因发生于“严打”之前，“严打”所体现的 “社会形势”不应作为该类死刑案件酌定从重情节；对后一类案件则可考虑酌定从重。

（4）正确区分两类可能判处死刑案件的量刑情节。一般认为“严打”期间的“社会形势”仅仅是影响量刑的外在因素，而其本身并不是一量刑情节，我们认为“社会形势”可作为量刑情节对待，它与犯罪目的、动机、手段、时间、地点、犯罪后的态度等共同构成酌定量刑情节体系。酌定量刑情节在我国是一个有争议的概念。有的学者将其界定为“我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握，酌情采用的种种事实情况。”[8][P358]而社会形势仅仅是社会发展的状况，因而只是影响量刑的外在因素。在“严打”期间的社会形势下继续“顶风作案”，说明其社会危害性和人身危险性大，因而应加大量刑幅度。这实际上是将社会形势作为一酌定量刑情节对待。所以 “严打”所体现的“社会形势”是一酌定从重情节，这也有助于说明“依法从重从快”的“从重”有学理上和法律上的根据，同时也有助于说明“从重”不是不加区别的从重，而仅仅是酌定从重。当酌定从重情节与法定从轻、减轻、法定从重情节混在一起时，我们认为，应按下列原则处理：首先，法定从轻、减轻情节必须得到完全遵守，只是在犯罪人具备法定必须从轻或减轻情节时，从轻或减轻幅度可以比平时小些；在具备法定“可以从轻”或“减轻”情节时，一般不予以从轻或减轻处理；[18][P25]其次，在具备法定应当从重情节时，从重幅度应大一些，且不排除升格处理的可能，在具备法定可以从重情节时，从重处罚的幅度可以大一些，但不能升格处理；最后，从重不是一概“顶格”处理，特别是有法定从轻或减轻情节时。

（5）正确处理两种情况下的刑罚“升格”问题。一是该判无期徒刑的酌定从重升格为死刑，二是该执行死缓的酌定从重升格为死刑“立即执行”。我们认为，对罪该处无期徒刑的即使因“严打”而升格为死刑最好执行死缓，对判处死刑缓期执行的不宜再升格为“立即执行”。

（三）严格把握死刑裁量的法律根据和标准

1997年刑法第48条规定“死刑只适用罪行极其严重的犯罪分子”，这是裁量死刑的法律根据。“罪行极其严重”也即罪大恶极。罪大是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害一面，是社会对犯罪危害行为和危害结果的一种物质的、客观的评价。恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子恶意实施严重罪行，犯罪态度坚决，良知丧尽，不思悔改，极端蔑视法制秩序和社会基本道德准则，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。[19][P213] 对于罪大恶不极或恶极罪不大的都不能适用死刑。

刑法分则中的死刑条文基本上确定了死刑裁量标准，但“情节特别严重”“情节特别恶劣”“使公私财产遭受重大的损失的”“数额特别巨大”“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”这些标准由于缺少相应具体的立法、司法解释而难以操作。司法实践中各地都形成各自的经验性标准，导致死刑裁量出现“时间差”“地区差”，尤其是“严打”期间。解决这一问题首先要“完善司法解释中的死刑裁量标准，逐步走向完全以立法方式规定死刑裁量标准，使死刑裁量活动趋于更加合法、合理、科学。”[8][P431--432] 其次是严格执行死刑核准制度，死刑案件核准权应统一由最高人民法院行使，收回对高级人民法院、军事法院部分死刑案件的核准权。1983年全国人大常委会对《人民法院组织法》第13条进行了原则性修改，使得最高人民法院的死刑核准权部分旁落。但修改后的该条与1997年刑法第48条第二款不一致，前者理应自然失效，然而最高人民法院却因死刑核准工作压力太大而不予理睬。高级人民法院死刑案件的二审程序与复核程序均由同一合议庭进行，实际上等于取消了复核程序，这为“严打”多杀、错杀提供了法律程序依据。最高人民法院应克服一切困难收回死刑核准权，“严打”期间，可从各地高院抽调部分刑事审判员到最高人民法院集体讨论决定死刑案件的核准，尽量使“严打”期间的死刑率与非“严打”期间保持相同或略低水平。

（四）对判处死刑者符合死缓条件的尽量适用死缓

毛泽东在1951年就提出了对判处死刑者可以适用死缓的思想，后这一思想反映到刑法典中，成为我国刑事立法的一项独创，得到国际社会的一致赞扬。如果对所有判处死刑的罪犯都可以考虑适用死缓的话，那么“严打”期间的杀人数量可大大减少。根据刑法48条第二款的规定，死缓与死刑立即执行的界限是“不是必须立即执行的”，这一同义语反复式的界限极为模糊，一般认为应从犯罪性质，犯罪人的人身危险性，犯罪人在共同犯罪中的作用，有无自首或立功情节，犯罪人的智力程度，受害人有无明显过错，证据是否达到“排除合理怀疑”，以及国际影响，因民族、宗派、宗教纷争导致的犯罪等多方面去进行司法判断。

（五）慎用“两个基本”规则，将死刑案办成铁案
1980年2月，彭真在广东听取公检法三家的汇报时指出，对严重危害社会治安的刑事犯罪
分子的处理，只要基本事实清楚，基本证据确凿，就要依法从重从快予以严厉打击。[20]这是彭真首次提出，后来成为指导司法机关办案的“两个基本”的原则。1981年５月彭真在北京、上海等５大城市治安座谈会讲话再次提出这一原则。[21][409]从此这一原则开始进入我国司法解释以及党政文件之中。1986年8月最高人民法院等联合发布的《关于在打击流窜犯罪活动中需要注意几个问题的通知》第10条规定：“在检察院起诉、法院审判以及律师辩护过程中，均应当考虑到流窜分子多处作案，流动作案为查证工作带来的困难，只要基本犯罪事实清楚和基本证据确凿，就应依法处理，不要过分强调不影响定罪量刑的某些枝节问题。”这就是被司法实务界称作“两个基本”的定罪量刑操作规则，这一规则后来进一步推广到一般刑事案件的审理中。为减轻查证工作的难度，提高办案效率，以“两个基本”取代“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明要求，实际上降低了公、检、法的工作要求，牺牲了犯罪人的权利，尤其在“严打”期间，将死刑案的证明要求定位在“两个基本”上实在太草率，何况何为“基本”往往因个案而异，因而死刑案的认定应慎用或不用“两个基本”的操作规则，为此应严把案件事实关、证据关、程序关和适用法律关，加强公、检、法三家的互相制约，改变“公、检、法一家人，辩护律师当仆人，合成一股劲，共同斗敌人”的观念，切实依法保障犯罪人的合法权利，最大限度地控制死刑的适用。


(注:本文不对“严打”刑事政策进行评价，对这一政策的理解，基本上依据官方解释。本文主要是对这一政策实施中出现的死刑过多问题进行讨论.)


参考文献
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