[ 奚玮 ]——(2005-9-23) / 已阅29561次

二、移植和改革：建立完善的发回重审制度

法律的发展必须契合时代发展的主题，立法者也只能从每一时代主题中领悟并确定法律制度。2003年10月，中共十六届三中全会上胡锦涛总书记明确提出了内容为：“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展” 的“科学发展观”。科学发展观要求事事要从人的角度出发，时时考虑人民的利益。基于此，在借鉴各国和地区发回重审之相关制度基础上，我们主张：完善二审程序中的发回重审，同时废止再审程序中的发回重审。为此需作如下努力。
（一）废止再审程序中的发回重审
依据《意见》第210条的规定，人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，如果具有该意见规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。依照第211条的规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。再审程序已经启动，说明司法机关已发现案件存在的问题，这时没有必要再加大下级法院的司法强度，加大当事人的讼累，其完全可以直接在查明案件事实后予以裁判，况且“来来回回，何时了”。尽管依照《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的决定》第2条第1、2款之规定，对同一案件进行再审的，只能再审一次；指令下级法院再审的，只能指令再审一次。但如果一审审理后当事人上诉，这时二审法院若认为符合发回重审条件，至少还可以发回重审一次。按照该决定第2条，违反法定程序的情形并不受前述“一次”限制，然而这对于中国某些“有头脑”的法官来说又何其容易。这样一来，一个普通的案件审它个七八年，甚至十几年也不奇怪，而且这也是再审的老套套。你不服？不服，你也得服。说不定后面还会有再审再再审、重审重重审，无穷尽也。在辽阔的土地上，真可谓之“不怕做不到，就怕想不到”。总的来说，再审程序中的发回重审废止与否实际上是个价值判断问题。既然此制度已经岌岌可危，毫无存在的价值，何不废之以快人心？
（二）完善二审程序中的发回重审——保留和限制
1、重新确定因事实错误而发回重审的标准
传统的“认定事实错误”、“认定事实不清，证据不足”之发回重审标准因其过于笼统，从而为某些当事人借机谋取私利、法官枉法裁判和地方干预等提供了“契机”。因其缺乏可操作性，已引起广泛的质疑，可谓之“怨声载道”。但我们并不主张废止因事实错误而发回重审的情形，但认为重新确立一个标准。我们认为立法可就因事实错误的情形作两类规定，即：法定的发回重审和裁量的发回重审。我们主张的法定的发回重审即由法律明文规定一些因事实错误应当发回重审的情形，借鉴前面所作比较，我们认为法定的发回重审的情形应当包括：二审法院撤销一审法院驳回起诉判决；对代理人为诉讼行为欠缺必要授权的；主要证据未经质证直接作为认定案件事实的依据的；一审判决未审理、判决的诉讼请求部分；一审判决不准离婚，二审法院认为应当判离且调解不成；必须参加诉讼的当事人未参加诉讼。至于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第（二）项关于“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”规定的“新证据” ，尽管可能使二审法院认为“案件事实不清”，但我们认为“新证据”不能成为发回重审的理由。因为新的证据的出现均非当事人主观意志所能及的范围，无论对于原告、被告还是第三人来说，都是无可奈何的。既然一审这个新证据没有出现，只能说明新证据对其有利的一方当事人举证能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服应行调查之举，那么对于一个具有“期间”限制的案件来说，我们不能等待他具备完备的举证能力或者“撞大运”使法官信服了，再将案件发回去重新审一次，因为这对另一方当事人来说是极为不公的。
我们就事实错误，还可参照其他国家和地区的相关制度规定裁量的发回重审。因为我们的法官是“有血有肉”的人，并非“自动售货机”，而且在大行“法官良知”之风气下，更是应该赋予法官一定的裁量权，但应该严格限制。结合前面的分析，我们认为，一审原判被撤销的情形各各不同，如果二审法院的法官在撤销原判之后发现若自行改判有剥夺当事人审级利益之可能，并有重新辩论之必要时，可以裁量发回重审。这时实际上是由法官就问题的利弊进行选择的过程。
2、因违反法定程序而发回重审的情形应明文化，同时赋予当事人责问权
参照前面的比较，我们认为应当对违反法定程序发回重审的情形作明文规定，以提高诉讼效率和诉讼公正。我们认为，立法应将《意见》181条第（1）、（2）、（3）项规定的该回避的未回避、该开庭的未开庭、普通程序该传唤未传唤而缺席审理三种情形作为强制的发回重审情形。这三种情形与事实认定错误之间具有可推定的因果关系。至于其他的违反法定程序的情形，由于并非重大程序瑕疵，且并不必然引起事实认定错误，除非两者存有因果关系，方可发回重审。对于三种强制的发回重审情形一旦出现，无需考虑当事人意见，法官可以直接发回重审。而对于其他违反法定程序的情形，若当事人在一定期限内行使了责问权，且法定程序的违反与事实认定错误之间有因果关系，则应发回重审。也就是说，在除三种情形之外的违反法定程序的一审案件，需具备两个条件方可发回重审：当事人行使责问权为先，之后，二审法官方审查法定程序之违反与事实认定错误是否有因果关系。如果当事人放弃责问权，哪怕存在因果关系也不必发回重审。
3、对适用法律错误案件，可有条件地发回重审
结合前面比较部分对美、德、日等国的分析，我们认为应当重新规定我国《民事诉讼法》第153条第（2）项规定的“原判决适用法律错误，依法改判。”我们完全可以在保留该项规定的前提下，同时以例外情形的形式设置发回重审。因为有时适用法律错误可能导致事实认定的错误，所以这时就应发回重审。这里可分析一案例。如甲曾从乙处购得货物一批，但其未将货款支付给乙方，经过一段时间后，在乙方的一再催促下，甲方出具了一份没有还款期限的欠条，这时诉讼时效发生了中断。随后，乙一直未主张权利，在经过三年以后，乙方向法院起诉，一审法院将案由定为“民间借贷”纠纷，一审也按此思路，以无还款期限为由认为未过诉讼时效，支持了原告乙的诉讼请求。二审审理中就发现了法律适用错误的问题，因为最高人民法院1994年3月26日的法复（1994）3号批复明确指出：“关于债务人在约定的期限届满后未履行债务，而出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间应从何时开始计算的问题……如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款之日的第二天开始重新计算。”可见将该案视作购销合同还是买卖合同有“天壤之别”，显然该案是购销合同关系按照该司法解释已经超过诉讼时效，乙方已丧失胜诉权。我们认为，在该案中由于适用法律错误致使作出了错误的裁判，但若二审法院自行改判，则有可能使乙的权利得不到应有保障，剥夺其审级利益，只有发回重审赋予当事人重新辩论的机会方能体现公正。我们在立法时完全可以规定：二审法院法官在发现适用法律错误可能导致事实认定错误，并有重新辩论之必要的，应当发回重审。而且即使法律不明文规定“适用法律错误”在一定条件下可发回重审，司法实践中也广泛存在着这样的发回重审。在司法实践中，“适用法律错误”等理由屡屡见诸二审法院发回重审的裁定书中。与其让法官恣意的“造法”，毋宁以法律明文的形式加以限制性的规定，将其规范化。
4、发回重审的依据对重审法院的审理应有拘束力
通过对我国台湾地区、法国、日本民事诉讼法的比较分析，我们认为上级法院作出发回重审的依据和理由应当公开，并对下级法院具有一定的约束力。取消司法实践中长期存在的“内部指导函”，将发回重审的理由、法律依据和需要调查查明的事实等直接写入发回重审的裁定。也就是说除了涉及合议庭合意、审判委员会讨论案件以外，涉及诉讼的一切内容都要在“阳光”下进行，无需避开当事人的眼睛。如果下级法院在案件的重审过程中不遵从上级法院裁定中的内容而单行一套，上级法院可于当事人再行上诉之时直接予以改判，从而加以监督。我们主张的做法在司法实践中已有尝试。如前面所谈到的某高级法院为积极探索民事裁判文书改革途径，率先在其管辖范围内的法院取消发回重审经济案件的内部函，将发回重审理由直接写入裁定书，巩固了以公开审判制度为主要内容的“阳光工程”。长期以来，上级法院审理二审案件裁定发回重审时，一直沿用另附内部函的做法，在发回重审裁定书中不具体写明发回的理由及相关事实、证据，而是在给下级法院的内部函中说明。这种做法在一定程度上讲是上级法院对下级法院的迁就护短，限制了各方当事人的诉权，违背了公开审判制度。取消内部函充分体现了上级业务指导和监督作用，有效激发了法官的工作热情，增强了法官的责任心，促进了一审办案质量的提高。这一做法也受到各方当事人的高度赞扬，认为这是对当事人诉权的尊重，体现了公开审判原则。这表明司法实践中实施的效果是很好，具有了实践基础。既然具备了理论和实践的基础，就表明取消发回重审的“内部指导函”，将发回重审的理由、法律依据和需要调查查明的事实直接写入发回重审裁定，向当事人公开的设想是具有可行性的。
5、重新规定受发回或发交的法院和法庭组成人员
通过前面的比较分析，我们发现案件被上级法院决定由下级法院重审后，一般都发回原审法院或发交原审同级的其他法院审理。我国现行民事诉讼法对发回重审仅为“发回”原审法院，并未规定“发交”其他法院，我们认为立法对此应加以完善。理由如下：一是对于原审法院来说，既然作出“错误”的一审，表明其对案件有自己的认识，这时“叫它打自己嘴巴”，着实不情愿；二是不排除原审法院法官“报复”上诉人在上诉过程中对原审法院或法官的批评，使法官在案件重审中缺乏中立性；三是原审作出原有判决可能基于来自某方面的某种干预，这时“发回”重审，又重新回到“干预”所及之域。而如果我们将可能受到干预的案件发交给原审同级的其他法院则可有效地避免这些问题，但基于我们的司法传统，我们主张“发回重审为原则，发交重审为例外”，同时发交给原审同级的其他法院审理应以原审法院或当事人申请，且经上级法院审查同意。此外，如果发交给原审同级的其他法院审理，受发交法院将会因案件的审理耗费诉讼资源和司法成本，而其又不能再行收取诉讼费，对此问题如何解决？我们认为，按照我国相关法律规定，因为一审受理之时已收取诉讼费，发回重审的案件重审阶段不再收取诉讼费。就如某厂家生产的“产品”一定时间内出现瑕疵，遂进行“免费维修”，修理前厂家不能要求支付维修费，更不能要求买者再行支付产品对价，否则就等于一个产品买了两次。这个比喻虽有不恰当之嫌，但彰显出同样道理，我们的原审法院既然不能再行收取，则表明当事人交纳了诉讼费就应能获得“公允、无瑕疵”的裁判，当事人不管你审了多少次，而且原判被撤销是基于你法院的责任，也表明你在原审中所耗费的司法资源是白白浪费的，你原审法院应自行承担责任。对于我们设想中的“发交重审”，受发交法院将要耗费司法成本，我们的立法应规定原审法院在“发交重审”案件中应将原案诉讼费移交给受发交法院，方显公平。
如果案件发交给其他法院审理，其法庭组成人员则无需专门规定，但也应由合议庭审理。案件发回重审后，各国家和地区关于重审法庭组成人员的分析基本是一致的，如法国新民事诉讼法典第626条规定，可“由不同司法官组成的法庭重新审理”。日本新民事诉讼法第325条第4款规定：“参与原审判决的法官，不得参与重新审理案件的裁判。”在我国司法实践中，这一点做的应该是比较到位的，一般是由原审判庭、审判监督庭审理，当然，很多基层法院因审案人员少，案件发回至原审判庭很难重新组成新的合议庭，这也给一些法院带来了诸多棘手之事。
值得注意的是，当我们考察一下我国台湾地区的抗告程序和德国抗告程序中的发回重审就会发现，两地在就裁定所为抗告案件的发回方面，均是发回原法院或原审判长，并命其作出必要的处分，包括重新作出裁定。由于我国并无抗告程序，此处旨在提出问题，不作深入探讨。
6、应当赋予当事人程序选择权
前面谈到的“科学发展观”所坚持的是以人为本的思想。坚持以人为本，是科学发展观的本质和核心，它要把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，不断满足人们的多方面需求和实现人的全面发展要求。同人的生存和发展关系最为密切的领域和方面要先行得到发展，反之，不利于人的生存和发展的领域和方面就不能再发展。依照新时代的观念，就民事诉讼二审程序设置而言，解决纠纷要从当事人的利益出发，并以此为落脚点，很多案件的解决往往关系到公民的生存和发展，如果长期拖延并不利于他们利益的保护，所以案件上诉至二审法院后，如果再被“踢”回去，他们期待的利益实现“还不知等到猴年马月”，这时如果他们同意由二审法院直接解决，我们的立法和司法应当尊重他们的意见，所谓“立法为民，司法为民”。基于此，案件即使符合发回重审条件，但当事人合意选择由二审法院自行裁判的，即可视为当事人均放弃审级利益，二审法院应当尊重当事人的合意，不再将案件发回或发交重审，而自行裁判。这也是尊重当事人的程序选择权、尊重程序自由价值的体现。我们可借鉴我国台湾地区民事诉讼法的规定以立法加以设置。该法第451条第2项规定的内容：即使一审诉讼程序有重大之瑕疵，二审法院废弃了原判决，并可将该事件发回原法院，但“如两造合意愿由第二审法院就该事件为裁判者，应即自为判决”。
7、对不发回重审案件的处理
为节省司法资源，体现前述程序效益价值，有些案件完全可以直接予以改判。因为二审凭什么判断一审是“事实不清，证据不足”？因为这样判断，说明二审已经找到充足的、清楚的证据和事实，那何必发回重审？如果二审并未找到清楚的充足的证据和事实，其以什么为参照物判断一审“事实不清，证据不足”？我们想二审法官不可能是以当事人的上诉请求为依据吧，如果那样二审法官岂不成为上诉人的代理人了！另外，有的案件可以告知另行起诉，无需发回重审，如原审原告二审中增加诉讼请求或原审被告二审反诉等情形。

结 语
发回重审制度无论就其制度设计还是制度运作，都存在着“先天不足”的问题，随着审判方式改革的不断推进，其存在的问题日益暴露出来。基于此，我们比较了较具代表性的几个国家和地区的相关制度基础之上，针对我国发回重审制度所存在的现实问题，借鉴各国和地区的“发回重审”、“发交重审”、“命令重审”等同类制度，运用法律移植的科学方法，提出了如上完善设想，旨在达到“再铸”发回重审制度的目的。正如前文所谈到的，“比较”仅是医疗技术，关键是运用医疗技术，对症下药，亦即提出完善设想才是根本，此乃本文写作之目的。

作者简介：奚 玮（1968—），男，安徽师范大学政法学院副教授，中国政法大学诉讼法学2004级博士研究生，主要从事诉讼法学与证据法学研究；谢佳宏（1959-），男，中国政法大学诉讼法学2004级博士研究生；余茂玉（1979—），男，西北政法学院诉讼法学2003级硕士研究生，主要从事诉讼法学和证据法学研究。

注释：
常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第649页。
沈达明：《比较民事诉讼法初论（下）》，中信出版社1991年版，第312—313页。
汤维建：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第358—371页。
常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第649—650页。
沈达明：《比较民事诉讼法初论（下）》，中信出版社1991年版，第313页。

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