[ 文颖 ]——(2005-9-22) / 已阅37119次
2001年新婚姻法之所以被舆论特别关注，就是因为舆论抓住了炒作的卖点－－－新婚姻法的第三条和第四十六条。新婚姻法第三条规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”新婚姻法第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的； （二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的； （四）虐待、遗弃家庭成员的。
该法令颁布之后，因特网、报纸上、电视里上铺满了关于离婚的案例。全国第一例离婚索赔案、上海市第一例离婚索赔案、广州市第一例离婚索赔案等等应运而生。当时由于我在长沙市雨花区人民法院代理的王某某诉孙某某离婚一案，由于在第一时间就婚姻法第四十六条提出索赔反诉的请求，我也就成了长沙市第一例离婚索赔案的代理律师。
案例一：王某诉孙某离婚索赔案；
案例二：汤某诉李某离婚索赔案。
正如恩格斯所说的“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的”。“同居索赔”的法律定义就如打开了潘多拉的盒子，无数的疑问、无数的要求由此展开。
疑问一，在现今的中国社会，有多少人有外遇，他们是否都应当承担对配偶的赔偿责任？
疑问二，什么是婚外同居？
疑问三，既然夫妻存续期间产生的都是夫妻共同财产，赔偿方拿什么财产来赔？
疑问四，对方有了婚外同居，受害人怎样取证?
面对全国各地发生的一系列诉讼闹剧，最高院在修改婚姻法的当年就出台了关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（这是罕有先例的），司法解释的用意非常明确，就是变相否认了第四十六条的实践可操作性。它给“婚外同居”下了一个这样的定义：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这样就带来了新的难题：
难题一：
无配偶者与他人同居属于合法行为。无配偶者的同居既然未被禁止，那么就表示法律不予干涉（既不处罚也不提倡），否则如果不管有无配偶一律禁止同居的话（夫妻间自然除外），第三条增加的规定将变成一句废话。理解此一条款是具有极为重要的现实意义的，例如男女同住登记宾馆要求出示结婚证的做法将明显失去合法性依据，甚至变成一种侵权行为，除非宾馆方明知其为有配偶者而与配偶以外的他人开房。
难题二：
有配偶者与他人保持非同居式的通奸不需承担任何法律责任。即使过错方有了婚外子女，也不说明他是婚外同居。
难题三：
有配偶者即使长期卖淫嫖娼，只会承担被治安拘留、罚款的行政法律责任，而对于配偶，无需承担任何责任。即使离婚，无过错方一分钱也不能多得。
难题四：
永远都没有人可以自己的配偶有婚外同居的行为，除非有过错方在法庭上亲自承认。即使有了捉奸在床的照片，也无法证明他们“持续、稳定地共同居住”。
难题五：
使重婚罪的门槛更高。在拥有了这样高标准的“同居”概念之后，重婚罪就在这个基础上再提高了一个档次：重婚要求双方是以夫妻名义同居，一定要有外在表象特征，如以夫妻名义申报户口、举行婚礼等，只要不以夫妻名义公式，就不构成重婚。
难点六：
有配偶者如是同性恋者，即使是与同性恋伙伴长期同居也无需对配偶承担赔偿责任。
因此，可以得出结论：新婚姻法比我们原有的任何一部婚姻法都要开放，它仅仅是禁止婚外同居，某种角度上在鼓励婚外一夜情，甚至是有交易的性行为。
考察国外及我国台湾地区的民法，多规定“通奸”（或如日本法所称的“不贞行为”）为法定离婚理由，并得要求损害赔偿，而规定“与他人同居”为法定离婚理由的却并未见诸条文，可见本人的疑惑是不无道理的。一句话，“同居”一词在此作为法律用语远不如“通奸”更能表达意思而不致生歧义。否则且不说同居有基于性的原因和非基于性的原因之分，就算是由于基于性行为的同居（其实是一种长期的通奸）与通奸相比其外延更小，这种同居只包含了通奸行为的一部分，将可理解为法律只禁止达到了同居程度的通奸，而对普通的偶发性的通奸或者不在一定居室之内的通奸行为将并不禁止，也不作为一种法定离婚的理由，更没有规定损害赔偿。这难道是立法本意吗？
2、探视权问题－－－法院的四条理由
我国《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。新婚姻法第一次以法律的形式对不直接抚养子女的父母的子女探望权作出了规定。法院受理此类案件明显增多，但都无能为力：主要有以下几种原因：一是探望权的内容不明确。当事人离婚后，取得抚养权的一方为了报复对方或担心小孩与对方过多接触后会建立感情，怕孩子离开自己，便对小孩严加看管，甚至由其亲友藏匿起来，不让对方探视或接触，剥夺了另一方的探视权。二是亲属不协助。有的当事人并不直接抚养孩子，而是将小孩交由其父母或亲属携带，自己长期外出做工，其父母或亲属不让对方探望。三是探望权行使难监督。当事人双方曾就探望子女的时间、方式、场所达成了协议，但探望时间往往约定在节假日或公众休息时间行使，不少当事人常为探望权不能如期实现而要求法院解决。案件的程序处理与实体处理均已完毕，且又是当事人双方自愿达成的协议，如果当事人每次的愿望不能实现，都要求法院直接介入监督，意味着法官必须永久陪伴着该案，这种没完没了的执行工作法院将不堪负荷。四是被探望者拒绝接受探视。被探视的儿童长期不接触对方，心目中对非抚养方印象差，不愿与其见面，甚至大吵大闹，情绪很不稳定。小孩不愿被探视，法院又不能对小孩采取强制措施，探望权人的合法权利如何才能实现，如抚养小孩的一方当事人以此为由要求法院按新婚姻法第三十八条第三款的规定，中止对方的探望权，在法律适用方面值得研究的新问题。综上，其实依据《民事诉讼法》的规定，法院无权对身份权加以执行。
3、离婚问题
离婚的原因：
性格不合；
审美疲劳；
外遇；
疾病和不健康的原因；
性生活不协调；
其他。
离婚问题是婚姻法的重中之重，离婚问题永远离不开三个话题：
1 ）、是不是能够离；－－－－分居问题（书面形式定合同）
2）、小孩归谁抚养；
3）、财产怎么分割。
1）、2）略
3）、财产分割问题：
（1）分割财产的原则：
夫妻在婚姻关系存续期间所得的一切财产，归夫妻共同所有。例外：婚前财产、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、夫妻约定的个人财产。
而夫妻共同债务则是指：夫妻关系存续期间，夫妻双方为共同生活需要而发生的债务。其他债务一律为个人债务。
（2）离婚案件中常见的法律争议：
A、为逃债而恶意离婚
B、离婚中的虚假债务问题
新婚姻法第四十七条规定，离婚时一方当事人伪造债务企图侵占另一方财产的，在分割夫妻共同财产时，对伪造债务的一方，可以少分或不分。但在审判实践中，对这种情况能准确认定和依法作出处理的比较少。主要是一些当事人在离婚起诉前早已把相关财产的证据毁灭或将财产隐藏、转移，甚至事先找人作伪证，向亲友打假借条，定下攻守同盟。致使在分割财产时，夫妻共有财产没多少，但“共同债务”却越审越多，对这些只有一方提供“欠据”、“债权人”和“债务人”，另一方当事人坚决表示反对，但无任何证据可以否定，合议庭往往难以形成统一意见，如果以“证据”支持的法律事实作出判决，就有可能出现“夫债妻还”或“妻债夫还”的现象出现，客观上助长了当事人作伪证的歪风，不利于对善良方合法权益的保护。据统计，当事人举证债务有疑点的案件占8.3％。
新的司法解释对债务问题加以新的规定：第一，婚姻关系存续期间以一方名义所欠的债务。按照《解释（二）》第二十四条的规定，属于婚姻关系存续期间以一方名义欠下的债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，应该由夫妻共同偿还。但是，如果夫妻一方能够证明该债务确为欠债人个人债务，那未欠债的婚姻关系当事人可以对抗债权人的请求。属于个人债务的情形主要有两种，一种是债权人与债务人明确约定该项债务属于个人债务，另一种是属于婚姻法第十九条第三项规定的情况。即：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。
C、彩礼问题
彩礼，也有的地方称为聘礼、纳彩等，是中国几千年来的一种婚嫁风俗。按照这种风俗，男方要娶他家女子为妻时，应当向女方家下聘礼或彩礼。彩礼的多少，随当地情况、当事人的经济状况等各方面因素而定，但数额一般不在少数。目前，在我国广大农村，结婚给付彩礼现象仍然比较普遍。在不少地方，许多生活本不富裕的家庭，为了给付彩礼而举家债台高筑，造成了极其沉重的经济负担。正因为如此，不少农村家庭夫妻离婚时，对彩礼是否应当返还存在很大争议。新的司法解释做了如下规定：有三种情形可以请求返还：一是双方未办理结婚登记手续的；二是双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；三是婚前给付导致给付人生活困难的。解释中规定的第二和第三两项，应当以双方离婚为条件。
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