[ 康凯 ]——(2005-9-17) / 已阅13258次

由此，我们提出质疑：软件真的适于用著作权法来保护吗？

关于软件的版权法保护制度的缺陷

用著作权法保护软件，特别是用传统的、未经改造的著作权法保护软件，仅考虑了软件的部分特征（作品性特征），而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似，具有可版权性。但是，软件的另一部分特征（工具性特征）却是著作权法无法包含的，而这部分特征可能是人们开发、使用软件的真正目的所在。也正是由于软件的“功能性”使得版权法的保护具有了一种“先天”的不足。与传统的文字作品不同，计算机软件是解决特定问题的具体的计算机处理过程，可以直接用来驱动计算机硬件工作，以获得某种结果和实现一定的功能。软件开发商开发软件的目的是为了应用，而不是为了满足人们的精神上的享受，这使得软件的“功能性”比“作品性”表现得更为突出。从这个角度看，传统版权法的保护范围对于软件所有人来说显得过于狭窄，使得软件所有人在本应享有的专有权中，出现了大片空白地段。为了获得更多的市场份额，开发商当然希望对其软件的独特构思和技巧方案能够获得一种独占性、排他性的权利。但是因为版权法不保护作品的内在构思，所以软件的逻辑构思无法在现有的版权法的保护范围下找到一席之地。在非实质性接触的情况下，利用他人的独特构思开发具有相似功能但表现形式不同的软件在技术上并不是难事，况且还有“净室技术”合理规避了“接触加相似”的确定侵权的原则，对此版权法几乎无能为力。因此，如果软件的工具性价值得不到保护，那么开发者会因此而将其思想、逻辑和技巧隐瞒起来，采取一定的技术上的手段和保密措施，不将其公之于众，比如通过商业秘密的方法来保护软件。这种选择对社会的整体的经济利益发展并无益处。
因此，著作权法只保护了软件权利的一个方面，其他方面的权利没有受到有效保护，因而有必要在著作权法之外寻求解决办法。专利法、商标法、商业秘密法、反不正当竞争法等知识产权法可以从不同角度保护软件一方面甚至几方面的权利，是一个可以考虑的选择方向。因此软件保护立法应当综合著作权法、专利法、商标法、商业秘密法、反不正当竞争法之所长，不但保护软件作品的表达以及软件的作品性复制权，而且保护软件的结构、顺序和组织（SSO）中所包含的独特的设计思想和软件的工具性使用权。现有的软件版权保护制度应当受到质疑。

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