[ 熊永文 ]——(2005-9-12) / 已阅22450次

修改公司法中谈论的热点之一就是如果设立一人公司后如何监管的问题，而作为单一的投资主体在此问题上也可以视作为一人公司而探讨。本文作者认为，不仅仅上市公司，还包括一般的有限责任公司或者股份有限责任公司，由于其有限责任的法律特征，而对于社会存在必然的公平道义，通过独立司法监理机构实行的监理，对公司经营行为实行动态的监管，如公司中部分信息必须向社会公开，从而达到对公司的监管由静态的监管进入动态的监管，由资源有限的行政监管进入到市场机制上产生的中介组织进行监理监管，这样股东的多少或者相互间是否有一定的制衡作用已经不重要，最关键的是这种动态的中介组织监管机制是否起到作用。
（七）、机构投资者的需要
投资者高度关注所投资公司的治理情况，这切实关系到投资者的投资利益；特别是当公司股东从自然人股东向机构投资者股东转化之后，所有者与经营者的身份是分离的、明确的，所有者对经营者控制的欲望是坚实的，所有者与经营者有着不同的利益表现，由于存在信息不对称和道德风险，造成投资者必须要关注其投资的目标公司经营的健康和效率，即必须要关注其投资公司的治理机构。通过对公司治理结构和机制的安排来保证机构投资者的投资安全。投资者通过间接参与投资公司治理结构，和直接建立治理机制的方式尚不能有效保证其投资安全，必须借助市场的中介组织力量形成制衡机制直接介入公司经营之中。
4、独立司法监理的法律地位
（一）独立司法监理的产生
独立司法监理机构的产生选任程序可以通过两种方式产生，一种是根据监理公司与独立司法监理机构之间通过约定建立监理关系，另外一种是根据法定，由司法行政部门通过符合条件的独立司法监理律师事务所通过招投标产生。
由于在现有的法律体系中尚无独立司法监理这个概念，而目前公司法修改尚处于讨论的过程中，其他也没有相关的法律依据来调整独立司法监理制度，因此，要产生独立司法监理机构，可以基于上述两个方面途径来产生，前者是基于《合同法》，由企业或者投资主体和独立司法监理机构之间签订《独立司法监理合同》，通过合同形式授权独立司法监理机构行使独立司法监理权，在合同中明确独立司法监理机构的权利和义务以及法律责任，从而促使独立司法监理机构的公平独立行使监理职责，这样的目的是为了维护企业的整体利益和中小股东的利益；而对于后者，则主要针对企业没有一致通过聘用独立司法监理机构的情况下，如规模小的有限责任公司没有能力聘请或者存在争议无法统一聘请的决议，在这种情况下，企业可以委托司法行政部门或者司法行政部门可以依职权在具有独立司法监理资格的律师事务所中按照招标投标法的规定选择一家独立司法监理机构。
（二）独立司法监理的权利
独立司法监理的权利来源在没有明确法律依据的情况下，主要是基于《合同法》所授与的合同权利；另外，只有在完善法律法规和国家有关规定的情况下，如国资委、证监委及保监委等如制定了实行独立司法监理的指导意见的情况下，权利来源才具有更多的法律依据。
我们认为独立司法监理的权利必须应当包括以下几项：
⑴独立发表监理意见权
独立司法监理机构对公司经营行为实行监理，有权利就公司在经营过程中存在的违法现象提出独立发表监理意见。如董事会的各项重要决策有没有损害中小股东的利益、股东是否能有效获取充分的信息、第三人是否有能力消极获得必要的公开信息、公司是否存在关联交易或自我交易、根据会计提供的公司财务是否真实和合法等等。对于存在的违法行为应该提出独立司法监理意见报告给公司。
⑵代表公司整体利益和社会公共利益行使质询权
在涉及公司整体利益和社会公共利益方面的违法行为，独立司法监理有权发出监理质询权，被质询的公司应当根据质询内容在规定的期限内答复，在规定的期限内公司有权作出有保留存异议的答复。
⑶有限信息披露权
行使有限信息披露是行使独立司法监理职能的重要方面，是公司外部治理机制能否发挥作用的关键，在享有有限信息的获取权的情况下，独立司法监理机构有义务消极公开这些信息，所谓消极公开，是指应社会第三人的申请而公开而非依职权主动公开的行为。披露信息必须是保证社会相关利益者在没有虚假信息干扰的情况下作出经营交易判断，促使违法经营行为透明化。有限信息披露还包括披露的信息并非包括了公司所有的经营信息，只包括根据法律和协议约定为了不损害公司和社会利害关系人的整体利益的有限的部分信息。
⑷公司会议列席权和见证权
为了保证获取必要的信息和对公司的违法经营行为进行及时的监理评估，公司在召开公司会议时，独立司法监理机构必须列席，对于会议的决议和程序，必须提供形式见证保证其会议的合法性。
⑸报酬请求权
独立司法监理机构基于合同约定或者招投标规定，对公司经营行为实行监理，并承担监理责任，且属于市场中的中介组织所进行的经营行为，因为必须体现权利与义务相一致的原则而享有享有的薪酬。报酬的标准可以根据公司规模的大小和监理事务的复杂程度由双方协商决定，也可以由司法行政机关在招标投标时确定。
⑹备案审核权
公司必须将应该公开的并独立司法监理有权知悉的监理范围内的财务报表、关联交易、配股增发方案和分红派息方案等提交独立司法单位备案，独立司法监理机构要审核上述经营行为是否符合法律、法规和章程的规定，并促使企业监理良好的内部控制机制。
⑺提议权
独立司法监理机构有提议召开临时股东大会、董事会、监事会的权利。
⑻有限信息知情权
信息对称和确保知情权是独立司法监理机构履行职责和发挥作用的必要条件和关键所在，应使其所获得的信息足以让其发挥作用。对于公司中有权知悉的监理范围内的财务报表、关联交易、配股增发方案和分红派息方案等监理内容，要保证独立司法监理能够及时、客观和准确的获取信息，从而公正、有效的开展工作。但并不是监理公司的任何信息独立司法监理都有权获取，只是属于应当向社会公开的部分信息。因此为有限信息知情权，获取信息的范围应当通过合同来约定。
（三）独立司法监理的义务
独立司法监理机构在公司经营管理中占有重要的地位，他们享有广泛的权利，也承担着多项义务。承担义务是保证司法监理独立公正的必要保证，因此这种义务不应当享有免责权利，反而在违反义务的情形下，独立司法监理机构应当根据约定或者规定对社会第三者或监理公司本身承担责任。我认为独立司法监理必须承担以下义务：
⑴独立公正义务
应当独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人、或者其它与公司之间存在利害关系的单位或者个人影响。
⑵忠实诚信义务
一般而言，独立司法监理机构对公司整体利益和社会公共利益而言的忠诚义务体现为积极维护公司整体利益和社会公共利益，禁止从事任何损害公司整体利益和社会公共利益的行为。独立司法监理机构应当对企业整体利益和社会公共利益负有诚信和勤勉义务。大致而言，包括以下几个方面：独立司法监理不得因自己的身份而获取不正当利益；禁止利用职权收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其它好处；禁止侵占和擅自处理公司的财产；不得擅自泄露公司秘密；不得篡夺公司的商业机会；不得与公司恶意串通损害社会第三人的利益；在履行独立司法监理职责中不得用欺诈的方式损害企业整体利益和社会公共利益等。
⑶注意义务
独立司法监理机构有义务对公司经营行为实行监理职责，行为方式必须是他从法律实务的角度为了公司的整体利益和社会公共利益而尽独立客观公正的法律评判，在此基础上所必需存在合理的注意。
⑷竞业禁止义务
独立司法监理机构与其所监理的公司不得存在自营或者为他人经营与任职公司相同或者相似的交易活动。独立司法监理不得将自己置于其职责和个人利益相冲突的地位或者从事损害公司利益的活动，不得与公司串通损害社会公共利益。
⑸离任后义务
离任后，独立司法监理机构必须承担离任后的义务，这些义务主要包括：
离任后的合理期间内，以及任期结束后的合理期间并不当然解除，其对公司商业秘密的义务在其任职结束后仍然有效，直至该秘密成为公开信息。
还包括特定的竞业限制义务，即在一定期间、领域、地域不得从事损害现公司的义务。
还包括不得与公司从事特定财产交易的义务，独立司法监理合同终止后一定时间内不得利用其在任期间所创造的条件和机会与公司从事交易，也不得为与公司从事交易而离职。
还包括不得使用公司潜在的商业机会的义务，这种商业机会是独立司法监理在担任监理期间所获得的鱼公司经营活动有关的机会信息。
（6）有限披露信息义务和保密义务
独立司法监理并非能够获取监理公司的所有经营信息，公司有权不向独立司法监理机构提供法律和协议没有明确约定的信息内容，独立司法监理机构能够对外行使信息披露也是严格根据法律和协议的约定而进行的，包括披露信息的范围、时间和方式；而不允许适当披露的信息，独立司法监理有义务对获取的公司商业秘密履行保密的义务。
5、独立司法监理的监理内容
独立司法监理的内容主要包括：
（一）、信息披露行为
公司成立后应当履行对外的信息披露，主要包括定期报告和临时公告。在信息披露原则方面，主要保证信息的真实性和完整性，还应当包括信息披露的及时性。
信息披露包括定期信息披露报告和临时信息披露报告，定期报告主要包括年度报告、中期报告、季度报告和月度报告以及按照投资协议要求定期提交的信息披露报告；临时报告是指公司按有关法律法规及规则规定，也包括按照投资协议约定要求，在发生重大事项时需向投资者和社会公众披露的信息，是公司持续信息披露义务的重要组成部分。
临时报告的披露标准主要有两个：一是重要性标准；二是及时性标准。前者衡量的是公司在发生什么样的事项时须进行披露，后者解决的是公司在发生重大事项时应在什么时间进行披露。

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