[ 巫水清清 ]——(2023-6-1) / 已阅1455次

正如古罗马法谚云：“法不是针对个别人而是针对一般人而设计的。”法律作为一般性规范只适用于大多数案件而不适用于所有案件。亚里士多德在《尼各马科伦理学》中指出：“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形，……法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明。”法律的普遍性或者一般性的获得，是以忽略个别性或特殊性为前提和代价的。法律作为具有普遍约束力的社会规范，它通常要考虑和概括的是每一类行为或现象中的那些一般性与普遍性的情况，而忽略那些个别性或特殊性的情形。法律规则或者规范因其自身的一般性或者概括性，而无法涵盖社会行为或者现象的个别性或者特殊性，无法涵盖生活事实的具体性或者复杂性，没有完全解答当前所有的具体案件，不能完全决定具体的案件，是不完全性协议或有限文本。正如惹尼指出，法律的正式渊源并不能涵盖或者解答当前所有的具体案件，对具体案件而言是有空隙、漏洞或空白的，表现出某种不完全性。从逻辑上说，法律规则或者规范由于具有概括性或一般性，因而是概称句而不是全称句。P184
人们期望立法要充分考虑一切可能性并在立法中将其完全地表达出来。但是，在制定法律时，人们的预见力和表达力是有限的，不可能预见和穷尽所有的可能和变化，也不可能完全地表达所有的可能和变化。而且，法律一旦规定便具有相对的稳定性。因此，法律只能是既定的、当时所能预见到和所能表达的社会现实的有限产物，不可能对社会行为及其现象作出完全的预见和规范。实在法因其有限性和相对性而存在“缺乏”或“漏洞”，不能涵盖和穷尽复杂的与变化着的社会行为及其现象，不能回答和不能涵盖当前的某些具体案件。在这个意义上，实在法不可避免地表现出某些不完全性，是不完全性协议即非完全性协议。正如德国法学家赫克所言：“即使是最好的法律，也存在漏洞。这是因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。”P185
英国法学家边沁指出：“要理解法律，特别是要理解法律的缺陷。”人们不能再相信概念法学等编造的神话了。立法者不可能制定出可以绝对适用于一切案件的法律规则。实在法一直是一个开放的、非协调的、不完全的体系。实在法一直都未达到以后也不可能达到“逻辑自足的”境界，一直都有以后还会有这样或那样的缺陷，永远不可能像数学那样确定无疑与无可争辩。法律的不确定性是法律的本性使然，并不都是立法疏忽和过失造成的，也不是立法本身所能完全解决的。……法官面临的问题不再是实在法是否存在缺陷以及这些缺陷是否能够避免，因为这己是不争的事实。法官们不能再去期昐立法者给他们制定一个完美无缺的实在法体系，不能再去企昐立法者会为每个具体案例都准备好现成的答案。法官们不得不在法律不确定条件下为解决当前案件探寻裁决理由。假如还有法官认为是“每一个法律问题在书中的什么地方都会有答案，因此，一个人所必需的只是到何处查找。”这就是一个不可企及的梦想。法官注定要面对不完善的或者有缺陷的法律体系，注定要和这样的法律体系相伴相依。法官真正要面对或者解决的问题是，如何从不完善的或有缺陷的法律体系中探寻裁判当前案件的法律理由、以及如何在法律不确定的条件下合理地作出裁决。这是法官的使命也是法官的智慧所在。P188

评述：法律定义时，出现错误：法律是人类的作品，是文字符号技术。结果，实在法是一个开放的、非协调的、不完全的体系。法律的不确定性成了法律的本性。缺陷和漏洞，成了法律体系的标配，注定要相伴相依，完美无缺的法律体系成了不可企及的梦想。可惜，西方法学家和理想擦肩而过。因为法律规范的文字符号，其内容是描述了客观事物或者现象的本质属性，本身就是客观事物或者现象。因此，实在法马上由一个开放的、不协调的、不完全的体系，蜕变成为一个封闭的、协调的、完美无缺的体系。原来法律的不确定性，法律的缺陷和漏洞，瞬间就消失得无影无踪了。在法律体系涵盖的范围内，任何具体个案，立法者早就准备好了现成的答案，而且是唯一正确的答案。如何从不完善的或者有缺陷的法律体系中探寻裁判当前案件的法律理由，如何在法律不确定的条件下合理地作出裁决，这些高难度的无章可循的所谓的司法艺术，实际都是必须坚决抛弃的伪命题，因而大幅度降低了法律适用的难度。

美国法学家庞德指出：“法律的确定性不是靠一个预先设计的，包罗万象的完整法律规则体系来获得，而是通过一个完整的原则体系以及对这些原则的适用和逻辑阐释的完整体系来获得。”P189
实在法是一个开放的、非协调的、不完全的体系，不可能为每个具体案件都准备好现成的法律答案，法官们必须通过对法律进行解释以获得裁判理由。因为，解释法律是法院的管辖事项，是法官的一项重要职能，这项职能被称为法官释法。正如我国最高人民法院指出：“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。”法官释法是对法律的阐述或者阐释，更是对法律进行解释。解释法律包括阐释法律，但比阐释法律更为广泛。解释法律就是确定法律是什么，就是判断何为法律，就是发现与获取法律，就是确立裁判理由或依据。P190

评述：显然，庞德和最高人民法院，都中了法学院的流毒，错把法理当真理。殊不知，法理就是谬误的代名词。因为，法理就是把法律规范的文字符号作为唯一的研究对象，玩文字游戏玩出来的。毫无疑问，法理都是纸上谈兵，都是主观臆测。法律规范的文字符号本身就是客观事物或者现象，不支持玩文字游戏。玩出来的所谓法理，不可能理论联系实际，更不可能符合客观实际。所谓的法官释法，解释法律，根本不可能实现。所谓的司法解释，立法解释，都是徒有虚名的。司法解释的条文，几乎没有一条是通过解释方法解释出来的，而是现实中有这种实践，通过归纳总结得来的。持反对意见的人，自己解释几条现成的司法解释条文，试试能否解释得出来。你很快就会发现，法律解释也是个伪命题。


在司法过程中，解释法律即探寻法律真谛是法院的基本职能。对于具体案件而言，实在法具有开放性、非协调性、不完全性，因此，法官释法即法律推理是在不确定性条件下进行的，法律推理属于不确定性推理范畴。法律推理不是确定无疑、不证自明和无可争议的。
在司法领域里，人们由此争论的问题就是法律问题有没有唯一正确答案以及法官在寻求答案过程中是否受法律约束？以美国法律现实主义为代表的法律怀疑论即规则怀疑论认为，法律是不确定的，并且法官判决并不受法律的约束，实质上是法官个人意见或偏好的反映，因而，法律问题没有任何正确答案可言。以哈特为代表的法律实证主义认为，对于一般案件即简单案件，法官通过对制定法进行语义解释，可以得到正确答案，但在疑难案件即边缘案件中，由于缺乏相应的制定法与先例规则或者对其适用存在意见分歧，因而不存在正确答案，此时法官不受规则约束而行使自由裁量权。这些怀疑论观点给法律理论和司法实践带来极大的冲击，遭到了以美国学者德沃金为代表的一些法学家的反对与批评。德沃金在《法律帝国》中认为，在任何案件中，基于法律的整体性与连贯性，法律问题存在“唯一正确的答案”，这一答案或者从法律规则中获得或者从法律原则中获得。即使在疑难案件中，法官也不应诉诸自由裁量权而应在作为整体性的法律框架之中，通过建构性阐释以寻求唯一正解。大部分法学家不赞同以上这两种极端的说法，他们认为法律问题没有绝对的或者唯一的正确答案但有正确答案，法官有责任和义务探寻它。这种观点在许多国家的司法实践中已得到普遍的认同。P194

评述：法律的真谛就是法律条文本身。所谓通过解释法律，去探寻法律的真谛，明显是有眼不识泰山，是个伪命题。更糟糕的是，基于所谓的法律规范不确定性，法律推理根本做不到结论的确定无疑、不证自明和无可争议。相反，推理结论通常是众说纷纭，莫衷一是的。所谓的法律问题没有绝对的或者唯一的正确答案但有正确答案，这种论断充分说明，法律条文虚拟化，带来了法学领域只有法理没有真理的严重后果，法学从此走了一条理论不能联系实际的不归路。法学通过为设置门槛，要求发表论文必须有足够多的引注，保证了后来者被洗脑成功，确保了法学在脱离实践是检验真理唯一标准的轨道上以讹传讹，延续至今。
在法律领域，任何法律问题有且只有唯一正确答案。因为法律是确定的，符合案件事实的结论，永远只有一个。法律怀疑论者，基于法律的不确定性，认为法官判决可以不受法律约束，判决是法官个人意见或者偏好的反映，因而法律问题没有任何正确答案可言的论断，是荒谬的。以哈特为代表的法律实证主义认为，在疑难案件即边缘案件中，由于缺乏相应的制定法与先例规则或者对其适用存在意见分歧，因而不存在正确答案，此时法官不受规则约束而行使自由裁量权的论断，同样是荒谬的。任何时候，疑难案件即边缘案件的法律问题只能依法裁量，没有自由裁量权。否则，是人治，不是法治了。
德沃金的唯一正确答案论，本来是正确的。可惜未能找到实现它的方法、手段。德沃金所谓的在整体性框架中，通过建构性阐释以寻求唯一正解。在实际操作上，明显是在画大饼，是可望不可求的。
大多数法学家不赞同上述两种极端的做法，走中间路线。他们认为法律问题没有绝对的或者唯一的正确答案但有正确的答案，法官有责任和义务探寻它。问题是，路在何方？实际上，法学家走到这一步，他们自己都迷茫了，没有人能够指出路在何方。所以，法学早就到了应该反省的时候了，首当其冲的，就是法学的起点，即法律定义。让人失望的是，这么多学者专业搞研究，就是搞不明白法律是什么。其中，最大的问题，就是没有理论联系实际的意识。有人说，法律是人文学科，不是科学，不讲理论联系实际。这是忽悠人的鬼话。如果信了，学术研究必然误入歧途。事实上，法律是最简单的科学。因为法律问题，就是一个事实问题。法律的价值，不具有独立性，附属于事实。判断了事实，同时判断了价值。西方法学所谓的先事实判断，后价值判断，也是忽悠人的鬼话。

在立法中，法律规则永远不可能被表述得完美无缺。被囊括在该法规的文字阐述之中的并非都是法律，而被排斥在该法规语词含义范围之外的未必就不是法律。在司法过程中，对于具体案件而言，有时一旦直接适用法律字面规定就会造成违背立法本意、法律目的或者法律精神的结果，即法律文字与法律真实意思、法律意图或目的、法律精神或原则相悖或抵牾，这就是所谓的“法律反差”。这种情况不但存在而且是难以避免的。P240
正如亚里士多德指出：“由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则’，所以通常我们所能做的就只是通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探索真理。……由于各种各样的观点可能发生相互冲突这一事实，我们的劝说工作有时便会变得更加复杂。”P261
对疑难案件而言，并不存在一个唯一正确和绝对正确的答案。立法所创制的规则并不能确定一切具体案件，不能解决所有疑难案件。P275

评述：西方法学中，法律是人类的作品，是文字符号技术。因此，“在立法中，法律规则永远不可能被表述得完美无缺。被囊括在该法规的文字阐述之中的并非都是法律，而被排斥在该法规语词含义范围之外的未必就不是法律。”这种文字表达，使人非常失望。法律规则的不确定性，如此之大，法律适用必然会有大麻烦，让人无所适从。西方法学中的法律规则，是原则与例外混为一谈的，需要将例外排除出去，所以就有了“被囊括在该法规的文字阐述之中的并非都是法律”。还有，法律规则是描述一般性情形的，对特殊情形，法律规则则无法加以说明。所以，就有了特殊情形，即“被排斥在该法规语词含义范围之外的未必就不是法律”。如何排除例外，如何把规则之外的特殊情形纳入法律规则之中，都成了大难题，大麻烦。至于如何实现，时至今日，仍然是众说纷纭，莫衷一是。原则与例外被混为一谈，所以，一旦例外情形出现时，“法律反差”极易使人内心忐忑，犹豫不决。
亚里士多德的上述论断，完美地诠释了西方法学的景况。在西方法学语境中，没有绝对的唯一正确答案，只有“通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探索真理。”意思是，法律问题没有真理，只有个人认为是有道理的，有说服力的，合理的法理。由于各种观点相互冲突，说服工作难度更大了，甚至自说自话，独裁专断。
无论是一般案件，还是特殊案件，其实都是相同的客观事物或者现象的具体表现形态，只是表现形式不一样，内在本质是相同的。所以，疑难案件同样只有唯一正确和绝对正确的答案。之所以有“立法所创制的规则并不能确定一切具体案件，不能解决所有疑难案件”，原因就在于，法律规则仅仅是文字符号，不是客观事物或者现象，脱离了实际。

对于法院判决而言，不存在使结论具有必然性或者无可辩驳的基本原则，每一个裁决于情于理也都无法做到不偏不倚。但是，法官面临法律冲突作出的选择应当最大限度地适合法律终极目的和价值，即适合社会根本目的与社会公平正义价值应是最终的选择原则。因此，这些不同判决意见的合理性有时是可比较的，法官通常可做的是提出似乎是更有道理的、更有说服力的、更合理的理由去探索法律真理。当然，正如卡多佐所言，法律哲学从根本上是一种实践哲学。法律真理是相对的而不是绝对的，没有一种解决方案是绝对不会错的，也没有一种安排是终局的真理。法律是一个不完美但充满无限生机的世界，每一个新案件都是一次新的尝试。P276

评述：西方法学中，法律是文字符号，是一个不确定性，不协调性、不完全性的体系，不存在使裁判结论具有必然性或者无可辩驳的基本原则。因此，每一个司法案件于情于理也都无法做到不偏不倚。这种现状，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，只能是梦想和幻想了。而且，法官办案难度直线上升，要提出更有道理的、更有说服务的、更合理的理由去探索真理，谈何容易？！所谓法律是一个不完美但充满生机的世界，每一个新案件都是一次新的尝试，说起来容易，做起来难。因为，无章可循，无路可走，每个案件都需要在黑暗中摸索。事实上，无论是研习法学，还是实务办案，大家遭遇到的所有的苦难，至少百分之九十以上，都是人为错误引起的伪命题带来的无妄之灾。人们经受了苦难，却毫无价值可言。法学中的伪命题，一方面大大提升了其他学科学者染指法学的难度，另一方面最大限度地制约了法律人提升办案水准的空间。方向错了，努力越多，代价越大，得不偿失。法学竟然是伪科学，人们一旦醒悟，法学院及其中的教授博导，恐怕难逃千夫所指的厄运。
真理是绝对的，法理才是相对的。就法律问题而言，真理只有绝对的，没有相对的。符合事实，就是真理。不符合事实，就不是真理。所谓“法律真理是相对的而不是绝对的，没有一种解决方案是绝对不会错的，也没有一种安排是终局的真理”。这些话看上去，似乎高大上，实际都是鬼话。西方法学中没有真理，只有法理。而且，法理不是绝对的，而是相对的。所以，西方法学中的案件处理结论，是没有对错之分的，不同结论彼此共存，都是合理的正确答案。显然，这种做法，严重悖离了社会公众的法感情及其认知。

在司法过程中，正如1905年霍姆斯指出：“一般命题不能完全决定具体案件。”一般性是立法的目标，因而法律都具有一般性，但有时将一般性规则适用于某些个别案件将会造成有悖情理或显失公正的结果，因而有正当理由拒绝适用它，这就是法官有时会面临的所谓“恶法”情形。这就是博登海默所说的“对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争讼事实背景下总的来说或多或少是不完美的而拒绝适用它的情形。”即一般规则无法适用所有具体案件，有些案件是没有规则可言的，即规则总会有例外情形。比如哈特所说的“车辆不准入内”规则，在救护车情境下就面临一个规则的“例外情形”。P277
柏拉图在《法律篇》中也曾指出：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异、人们行为的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”P277
古希腊时期的思想家进一步思考如何根据正义或公平的考虑解决一般法律可能带来的个案不公正的问题。古希腊思想家亚里士多德最早使用衡平这个概念来概括与讨论法律的可变通性或可补救性，提出运用衡平法来补救法律的这个缺陷。他在《尼各马科伦理学》中指出，衡平法原则是“由于法律的一般性而有缺陷时对法律的补救，”是对一般法律进行的一种补正。在亚里士多德看来，当法律因其一般性而不能解决某个具体问题时，可以运用衡平法原则变通法律，在具体案件上主持公平或公道。“公平虽然就是公正，但并不是法律上的公正，而是对法律的纠正。其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得正确。因为法律是针对大多数的，有时难免弄错。……纠正法律普遍性所带来的缺点，公正是公平的本性。这是因为法律不能适应于一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的，所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定。”P278
从法律一般规则转向案件具体情况，通过克服法律僵化使法律走出不义的困境，通过变通法律来达到个别公正。衡平推导是规则变通或个案衡平的过程，是法官为实在法创设例外的过程。创设例外的标准与尺度就是亚里士多德所说“相对于法律文字的法律精神”即“相同案件相同处理而不同案件则不同处理”的公平原则。P280

评述：英美法系与大陆法系虽有不同，但是，法律定义是一样的。由于法律是文字符号技术，是人类的作品。所以，法律规则具有的一般性，不能完全应对具体案件，乃意料之中。由于法律规则只是文字符号，原则与例外被混为一谈，就自然而然了。在遇到需要处理的例外情形时，法律规则的适用，将会造成明显有悖情理或显失公正的结果，此时就需要寻找正当理由拒绝适用原则，以确定例外情形出现。这样操作的难度极大，原因就在于，有原则，就有例外。原则与例外是孪生兄弟，形影不离。确定例外情形，根本不需要任何理由。特别要强调的是，罪刑法定原则的完全版，罪刑法定了原则，就同时罪刑法定了例外。原则有罪，例外无罪。这是客观规律，不需要理由。
柏拉图上述论断，建立在错误认知基础上的，即法律是人类的作品，是文字符号技术。法律回归本来面貌，回归客观事物或者现象，回归行为实体、行为整体、客观事物或者现象，柏拉图的上述论断就会全部翻转了过来。由此可见，西方法律定义虚拟化，影响极其深远，后果极其严重。
所谓法律的一般性可能带来的个案不公正性问题。这里的个案不公正性，其实就是对例外情形适用原则带来的不公正。有原则，必有例外，这是法律适用的第一原则。原则与例外是性质相反的客观事物或者现象。因此，例外情形适用原则，本身就是个伪命题。所以，所谓法律的一般性可能带来个案不公正问题，其实是子虚乌有的。亚里士多德提出来使用衡平法来补救法律的缺陷，同样是个伪命题。凡是伪命题，除了吹牛扯淡，即所谓的充分说理，别无他法。所谓的变通法律、对法律的纠正，实质就是人治取代法治，武断恣意。由于罪刑法定了原则，同时罪刑法定了例外，根本不存在法官为实在法创设例外的伪命题。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清

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