[ 巫水清清 ]——(2023-4-20) / 已阅1642次

《刑事疑案探究》问题案例之六 ……片面的共同犯罪

一、基本案情
甲打算去丙家中抢劫财物，正在准备抢劫工具。乙得知甲的打算后，也想教训一下丙于是先于甲到达丙的家中，以叙旧为名将丙灌醉后离去。甲到达丙家中发现丙己大醉不醒，取走了其家中价值数万元的财物。乙一直躲在楼道看着甲取走财物后才离开。
二、争议问题
在本案中，甲的行为在客观上符合盗窃罪的构成要件，即窃取他人较大数额的财物，同时甲具有盗窃的故意，且以非法占有为目的，故甲的行为构成盗窃罪。而乙在甲不知情的情况下将丙灌醉，暗中对甲的盗窃行为予以协助，在双方没有相互的意思联络的情况下，如何对乙的行为加以认定成为了本案的争议点。在这种情况下，乙对甲有单向的意思联络，而普通的共同犯罪则是双向的意思联络。因此学界冠之以“片面的共同犯罪”以示区别，简称为“片面共犯。”但对于片面共犯如何认定及处罚，国内外的学者均存在很大争议。
总的来说，学术理论围绕片面共犯是否为共同犯罪分为了两派，即否定说和肯定说。持否定说的学者认为，“共犯以共犯间的意思联络为必要……所谓的片面共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，著者认为应该完全否定它。”有的学者结合我国法律规定指出：“关于片面共犯是不是共犯，刑法理论上一直存在争论。我们认为，根据我国刑法的规定不应承认它是共犯。因为，他的故意和行为都是单方面的，而不是行为人相互之间的共同故意和相互利用对方的行为与我国刑法规定的共同犯罪概念不符合。片面共犯这概念自身在逻辑上就是矛盾的。”持否定说的学者以共同故意或相互的意思联络为出发点来否定片面共犯构成共同犯罪。
持否定说的学者又可以分为两派，一派主张片面共犯在某些场合单独构成犯罪外，应该认定无罪，正如西原春夫所说：“因为作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的，例如甲知道乙的犯意，甲单方面参与乙的犯罪这种片面的共犯场合，不成立共犯；从而甲的参与，除了其本身独立成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。”我国学者汪保康也认为：“所谓‘片面共犯者’，如果其行为的主客观方面都符合一定的犯罪构成，完全可以成立单独的犯罪，这怎么能放纵犯罪呢？”另一派学者则主张对片面共犯按间接正犯处理，“在对我国传统的间接正犯概念进行外延扩张后，所谓的片面共犯，实际上都可以纳入间接正犯的范畴，尽管在这些情况下被利用者已经构成犯罪且与利用者罪质相同，有时甚至利用者也有一定的实行行为。”当然，间接正犯可能也会构成单独的犯罪。笔者在这里使用“单独构成犯罪”一词，主要是为了遵从持这一观点的学者的用语，从这些学者的论述来看，所谓的“单独构成犯罪”是指片面共犯直接实施了刑法分则的构成要件行为，相当于“直接正犯”的概念。
持肯定说的学者则认为，“共同加功的意思属于犯罪人心理的事项，其相互交换或者共犯者双方有此交换，不过是外界的事项。所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在其片面的场合也可以成立。在该场合，对于有这种意思的一方，产生共犯的效果。”也有学者指出：“根据行为人主观联系的不同，可以把共同犯罪故意分为以下两种形式：一是行为人之间具有互相认识的全面故意；二是行为人之间具有单方认识的片面共同故意。在我们看来，全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。或者说全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意内容上只有量的差别，而没有质的差别。”持肯定说的学者着力于解释共同犯罪中的共同故意，肯定单方面的意思联络也可以构成共同故意，以此来肯定片面共犯是共同犯罪。但持肯定说的学者在认定片面共犯范围方面并未能达成一致，有的学者主张“教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同实行犯罪也难成立片面的共犯，暗中给实行犯实施犯罪以帮助，事实上是可能的”，有的学者主张“不存在片面实行犯与片面组织犯，只存在片面教唆犯与片面帮助犯”，也有学者认为片面的帮助犯、片面的教唆犯即片面的共同正犯都应予以肯定。
学界对于片面共犯的争论可以归纳为对于共同犯罪的本质认识的不同，即共同犯罪为什么“共同”？对“共同”的不同理解导致了不同的理论争议，本文先从评价否定说的两派观点入手，试图透过纷扰的争论，对共同犯罪的本质加以分析，以共同犯罪的本质为基础对片面共犯构成共同犯罪加以肯定。
三、对片面共犯单独构成犯罪的评价（省略三页）
四、对片面共犯构成间接正犯的评价（省略七页）
五、对片面共犯构成共同犯罪的评价（省略九页）
六、结论
首先，乙并没有具有占优势的风险知识，从而对甲进行错误的意志支配，操纵犯罪事实的发展，因而乙并不构成间接正犯；其次，乙将丙灌醉的行为与丙财物被窃取具有物理的因果性，甲窃取丙财物的行为与结果之间也具有因果性，甲与乙构成共同犯罪。根据《刑法》第263条关于抢劫罪的规定，即以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。乙用酒将丙灌醉，使丙丧失了自由意志，使丙处于不能反抗的状态，乙的行为属于抢劫罪的构成要件内容，即乙和甲的行为共同组成了抢劫罪的构成要件内容，乙成立片面的共同正犯。依照片面的共同正犯归责方式，应当将甲窃取财物的行为与乙实施灌酒的行为作为乙的一个整体行为进行评价；乙明知这个整体的行为具有社会危害性，但希望其发生，具有抢劫的故意，因此乙成立抢劫罪。同时，甲和乙构成共同犯罪，乙在犯罪过程中起到辅助作用，应当按照《刑法》第27条的规定对乙从轻、减轻或者免除处罚。

案例评析：
上一个案例评析中，谈及了西方法学中的法律定义是超现实的、虚拟的定义。之所以是超现实的、虚拟的定义，原因就在于，西方法学是在无意识中，将现实层面的不同的客观事物或者现象混合在一起，作为一种超现实的、虚拟的“客观事物或者现象”下的定义。这种法律定义，实际上是不同的客观事物或者现象的共性特征的描述，而不是现实层面上的客观事物或者现象区别于其他客观事物或者现象的本质特征的描述。可见，这种超现实的、虚拟的法律定义，与之相对应的“客观事物或者现象”现实中并不存在，是西方法学家主观臆想的“客观事物或者现象”。西方法学的法律定义，至少涵盖了实体法、程序法，它们是现实中不同的客观事物或者现象，不能使用相同的文字符号表达它们各自的本质特征。这就意味着，要给法律下定义，必须对法律进行分类，区别不同的客观事物或者现象分别定义。只有这样的法律定义，即法律是什么，才是描述该客观事物或者现象区别于其他客观事物或者现象的本质特征，才是符合实际的唯一正确答案。任何客观事物或者现象的定义，都具有唯一性，法律定义亦是如此。因此，法律定义应为：实体法是社会矛盾+国家解决办法；程序法是国家解决社会矛盾的方法地、步骤。
法学理论虚拟化，是21世纪天大的笑话。法律定义虚拟化，导致西方法学整个理论体系虚拟化。最突出的表现就是相同事项存在不同的理论学说，即学派之争。只有大家的理论都是脱离实际不能通过实践检验的虚拟理论，才会出现所谓的学派之争，谁也说服不了谁，大家彼此共存的局面。否则，只要有一种理论符合实际，其他的理论就会自然淘汰出局，是站不住脚的。显然，西方法学早己误入歧途了。令人遗憾的是，我们的法学院盲目祟拜，照搬照抄，以讹传讹，自己误入歧途也就算了，还害了实务部门跟着他们一起误入歧途。问题案例时有发生，层出不穷。时至今日，西方法学早已被鼓捣成了晦涩难懂的玄学，虚拟理论满天飞。拉伦茨的《法学方法论》、哈特的《法律的概念》、哈贝马斯的《在事实与规范之间》等著作，这些所谓的法学经典，使用哲学语言来表达法学概念，全部都是天马行空的虚拟理论，一文不值。西方法学理论虚拟化，加之以正义的名义装神弄鬼，使得其他学科的人难以染指，一般人根本看不懂，大家很难看清楚其伪科学的真面貌。西方法学理论虚拟化，法学院即使极尽掩耳盗铃之能事，爆雷也将是迟早的事，难逃身败名裂、万劫不复的命运。
故意，过失是评价的结果。在西方法学中，故意，过失，是与动机、目的、意识相提并论的主观因素。实际上，故意犯罪时，行为人大脑中不会产生故意，只有会产生动机、目的、意识，过失犯罪时，行为人大脑中不会产生过失，只会产生意识。假如有人感觉大脑中有故意、过失出现了，实际是对自己行为作出了主观评价的结果。故意，过失与动机、目的、意识等主观要素，完全不是一回事。故意犯罪，过失犯罪，实际是对行为人实施犯罪行为的主观评价结果，即是故意或是过失。我国刑法明确规定了故意犯罪，过失犯罪，没有规定故意，过失。我国学者为了与西方法学理论接轨，把故意犯罪，过失犯罪的定义，偷梁换柱，当成故意、过失的定义，是自作主张，自作多情。
主客观统一。单一罪名的任何罪状，无论多少文字符号，无论多少字词句，都是一个行为实体、行为整体、客观事物的完整概念，不可拆分。主客观统一，就是客观决定主观，主观反映客观。可见，西方法学中的主观方面，完全是多余的。主客观统一，重要的是，人人能够验证。例如，架好监控，偷一颗白菜。然后，先由自己回忆偷白菜过程（主观方面），再打开监控视频（客观方面），将主观方面与客观方面进行比较，就会发现，整个过程中主观方面出现的内容，除了动机、目的外，主要就是自己的客观行为（客观方面）及周围环境通过眼睛等感觉器官在大脑中形成的映象（意识），主观方面与客观方面的主要内容是一致的。即使存在不一致的地方，无论是客观方面，还是主观方面，都不影响行为性质。这就是主客观统一，是客观存在的事实，不容否认。然而，西方法学无视客观存在的事实，无视主客观统一，人为地将主客观统一的行为实体、行为整体、客观事物，一分为二，割裂开来，分别构建客观违法与主观有责两根支柱。显然，这两根支柱，客观不能决定主观，脱离了客观实际。
共同犯罪是两人以上共同故意犯罪。其中，“故意犯罪”是刑法第十四条的内容，注意不要拆分。二人以上共同“故意犯罪”，就是由二人以上共同实施“故意犯罪”行为。共犯之间有意思联络，一般情况下是双向的，特殊情况下是单向的。共同犯罪人根据主客观统一的原则定罪，罪名可以相同，亦可以不同。传统教科书上盯着“共同故意”，要求共犯之间意思联络，强调故意的内容共同。这种理解不准确，缩小了共同犯罪适用的范围。因为共同犯罪只要求二人以上共同“故意犯罪”，即共同实施故意犯罪行为，就足够了，不要求共犯的故意内容相同，即罪名相同。
在本案例中，甲打算去丙家中抢劫，到达丙家后，发现丙大醉不醒，甲的犯意从抢劫转化为盗窃，窃取了丙的财物，其行为成立盗窃罪。乙得知甲欲抢劫丙，也想教训丙，先行去了丙家，以叙旧为名将丙灌醉后离开。该行为实施时，甲尚未到达丙家，甲的抢劫尚未着手。故乙将丙灌醉不构成抢劫罪的片面共犯。当甲到丙家后，丙大醉不醒，甲实施了窃取行为，乙并没有任何参与，故乙不成立盗窃罪的片面共犯。乙的行为不符合任何罪状，故不构成犯罪。
原案例分析中，原文认为“乙将丙灌醉的行为与丙财物被窃取具有物理的因果性，甲窃取丙财物的行为与结果之间也具有因果性，甲与乙构成共同犯罪。”这里的甲与乙构成共同犯罪，是依据推理得出的结论。这种推理结论，是以理论为基础，不是以客观事实为基础，信奉不同理论的人，结论不一样，因而是靠不住的。因此，成立共同犯罪，二人以上必然共同实施“故意犯罪”行为，本案甲与乙并没有共同实施“故意犯罪”行为，缺乏成立共同犯罪的事实依据，不成立共同犯罪。
原文又认为“乙用酒将丙灌醉，使丙丧失了自由意志，使丙处于不能反抗的状态，乙的行为属于抢劫罪的构成要件内容，即乙和甲的行为共同组成了抢劫罪的构成要件内容，乙成立片面的共同正犯。依照片面的共同正犯归责方式，应当将甲窃取财物的行为与乙实施灌酒的行为作为乙的一个整体行为进行评价；乙明知这个整体的行为具有社会危害性，但希望其发生，具有抢劫的故意，因此乙成立抢劫罪。”这里的乙成立片面共犯的认定，不符合片面共犯成立的条件，即片面共犯必须依附于他人实施的犯罪行为，还要加功于他人实施的犯罪行为。本案乙实施灌醉丙的行为时，甲的抢劫犯罪尚未着手实施。当甲实施窃取行为时，乙没有加功甲的窃取行为。故乙不可能成立依附于甲实施的犯罪行为的片面共犯。原文将甲窃取财物的行为与乙实施灌酒的行为“组合”成为一个整体行为进行评价，认定乙成立抢劫罪。这种“组合”定罪模式，张冠李戴，违反了主客观统一的定罪原则。任何犯罪都是以行为人为中心予以定义的，遵循主客观统一的定罪原则。站在乙的立场，仅实施一个灌醉丙的生活行为，没有劫取财物，不符合抢劫罪“两个当场”的本质特征，不构成抢劫罪。所谓“乙明知这个整体的行为具有社会危害性，但希望其发生，具有抢劫故意”，其中的“整体”的行为，是人为拚凑起来的，不是同一人实施的，不是刑法意义上的行为整体。还有，这里的“希望其发生”的“其”，必须是自己行为及其危害结果。
原文还认为“甲和乙构成共同犯罪，乙在犯罪过程中起到辅助作用，应当按照《刑法》第27条的规定对乙从轻、减轻或者免除处罚。”这里既然认定成立共同犯罪，乙成立抢劫罪的片面共犯，鉴于乙实施了将丙灌醉的行为，也就是抢劫罪实行行为中的“其他方法”，那么乙在抢劫犯罪中明显是起主要作用的主犯，怎么能够认定乙是起辅助作用的从犯呢？原文的案例分析方法，是唯理论挂帅，从理论中来，回理论中去，纸上谈兵，推理论证，得出来的结论，背离事实，脱离实际。


作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清