[ 张喜亮 ]——(2005-8-31) / 已阅37102次

3. 关于劳动合同解除问题
《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。” 第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”对此劳动部则把《劳动法》第二十八条关于第二十四条的规定做出了缩小解释。劳动部1994年12月发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”根据这个规定，由劳动者提出解除劳动合同，双方当事人协商解除劳动合同的，在执行中则多不给劳动者以经济补偿。其实这是违法《劳动法》第二十八条之本意的，但是，由于行政权利的不可抗的特性，致使劳动法的精神贯彻执行较难。
类似的情况还有第三十一条。《劳动法》规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”该规定的本意是赋予劳动者辞职权，这既是程序条款也是实质性条款，即劳动者单方解除劳动合同的充分必要条件。然而，《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办发[1995]324号）对此则做出这样的解释：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。但劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。”劳动部的这个解释应当说是矛盾的，从而限制了劳动者的合法辞职权。首先承认了《劳动法》第三十一条属于劳动者单方解除劳动合同的充分必要条件，同时有规定“劳动者违法劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的”由劳动者承担赔偿责任。劳动合同期限未到而辞职，这本是就是违反劳动合同约定的行为，由此而造成“经济损失”则需要劳动者承担赔偿责任，那么，事实上劳动者的合法辞职权就这样北剥夺了，在司法实践中类似情形导致劳动者无法行使《劳动法》赋予的权利的案件比比皆是。《劳动法》规定劳动者单方解除劳动合同须提前30日，这实际上就是避免给用人单位带来损失的充分条件。
4. 逻辑问题
《劳动法》第二十七条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”经济性裁减人员也是国际惯例。然而，用人单位的经营陷入的困境，一般说来其责任主要是经营者自身原因所致，可以肯定并非劳动者的过错。因此而解除劳动者的劳动合同显然有悖逻辑。建议在解除与劳动者的劳动合同之前应当设置这样的必要程序即在查清用人单位濒临破产或生产经营严重困难的基础上追究责任人之责任后，“确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员”。
《劳动法》第三十二条规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”，“劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”。这项规定本来是赋予劳动者免责单方解除劳动合同之权利，但是，《劳动法》却对此做出了程序性的规定即“通知用人单位”。虽然通知可以“随时”，但是，这毕竟是解除合同的前置程序。在实践中，此类情况劳动者如果履行法律程序则根本无法实现解除劳动合同的权利。反之，如果不履行事先通知用人单位的法定义务，则单方解除劳动合同违法。此条规定将劳动者置于两难境地。建议修正之，此种情况下赋予劳动者完全自主解除劳动合同的权利。
（二）集体合同问题
集体合同制度是劳动制度的主要组成部分，也是当事人自主协调劳资关系的手段。这样重要的内容仅仅有三条的规定，显然是不够的，需要设有专章做出比较成分的规定。
现行劳动法三十三条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。” 第三十五条规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”
集体谈判最早形成于18世纪末叶的美国和英国，当然，它是劳资矛盾不可协调，双方斗争且妥协的产物。斗争的结果是两败俱伤，妥协的结果是共赢和发展。集体谈判以致签订集体合同，作为一种法律制度开始于20世纪初。这个所谓集体合同制度，在两次世界大战之前和之间完成了其形成的定义个阶段。两次世界大战之间尤其是第二次世界大战之后，人们对战争和斗争已经感到厌倦，越来越追求和平和安宁。真是在这样的心态和文化追求的基础上，集体合同作为法律制度不再贯彻劳资斗争的精神，而是倾向民主和和平解决劳资纠纷，通过集体合同制度实现劳资安定。集体合同既是预防劳资争议的也是解决劳资纠纷的手段，而且是当事人双方自主的手段。国际劳工组织宣言体现了这样的精神，同时先后颁布了一些促进成员国推行集体合同制度公约和建议书。我国的集体合同制度最早产生于20世纪30年代，新中国成立以后的50年代也实行了这样的制度，60年代废，80年代适应改革的需要又恢复了这个制度。这项最重要的劳动制度真正以法律的形式确立下来，其标志应当说是《中华人民共和国劳动法》的颁布实施。
但是关于集体合同的法律理论之研究，在我国几乎断代；至今尚显理论之薄弱。
首先是对集体合同作用的认识。一个主流的观点就是，集体合同是维护劳动者劳动权益的手段。其实这是一个误解，如果从集体合同的历史而言，两次世界大战之前和期间，集体合同确实是劳资斗争的成果，并且劳方往往是通过罢工和纠察队等要挟手段，来实现维护劳动权益主要是工资权和就业权。那么，以美国二战以后制定的《国家劳资关系法》为标志的现代社会之集体合同则赋予了劳资双方平等的权利即各自约束自身行为实现劳资共和。集体合同的作用在于确立用人单位的劳动标准，使劳资行为规范化，实现劳动安定。如果说集体合同有维权的作用的话，也应当是表现为维护双方的权益而不仅仅是劳动者单方的权益。
其次，对集体合同的内容的认识。集体和他就其内容而言，是确立用人单位的劳动标准，而并非仅仅是劳方的权益之满足。按照我国现行《劳动法》之规定，集体合同的内容主要包括：“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项”，所有这些无不是标准性的约定而并非仅仅是劳方权利的规定。这些规定可以是劳方安定作业，同时也使资方对劳动力的管理实现规范化。这些标准是以全体职工的名义制定的，是劳资之双方共同认可的，所以对劳方而言则更具有自觉地约束力，从而更便于资方的管理员工。劳资安定的结果当然是双赢，这就是现代社会集体合同制度的作用所在。这样的思想在21世纪的我国劳动立法中应当予以成分地部署，劳资斗争通过集体合同制度仅仅是为了实现劳工的权益，那是市场经济社会初期的原始资本积累阶段的时尚，业已时过境迁。现代集体合同中甚至应当融入一些公司行为约束和消费权益等有关社会公益责任的内容。
集体合同的主体问题在我国学术界也是颇有起义的课题。目前流行的劳动法学教科书多有意无意地把工会和用人单位经营者误解集体合同的主体。其实，无论是国际劳工公约和建议书还是我国的劳动法律法规，无不清楚地表明，用人单位的全体员工和用人单位才是集体合同的真实主体。由工会的用人单位，其工会组织便是全体员工的谈判代表，经营者则是用人单位方面的谈判代表。双方谈判代表达成的协议需要由各自的真实主体认可，尤其是有人单位员工方面，必须得到超过半数的员工或员工代表会议代表的表决，非经认可的协议是无效的。
还需要注意的一个问题是集体合同与集体劳动合同的区别。在《劳动法》中并没有“集体劳动合同”这个概念，如果说可以创制这个概念的话，那么，集体劳动合同就其本质来说仍然属于“劳动合同”的范畴，其目的是建立劳动关系，其内容是明确双方的权利和义务。这与集体合同制度是完全不同的，集体劳动合同和集体合同不可混淆。
四、工时休假及工资问题
这些问题所涉及的都是具体的劳动标准问题，这些标准反映着一个国家劳动制度的基本内容。
（一）工作时间问题
在《劳动法》颁布实施不久，以国务院总理令的形式便修正了我国的工时制度，从“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，改为“周工作40小时”。但是，我们也不能忘记在全国人大常委会审议《劳动法》之时，关于工作时间问题时引起很大争议的。报送会议审议的工时制度是“周工作48小时”。工会方面的代表为首提出了周工作40小时的制度，他们据理力争却未得到认可。而事隔不久便以行政法令的形式修正了《劳动法》的规定，这不能不引起反思。缩短工时是现代社会生产力发展水平决定的生产方式之趋势，当然，公司的缩短也不应当无限制，工作时间的确立应当根据生产力的水平和时代进步的趋势相适应。根据经济合作和发展组织（OECD）的规定，周工作低于30小时的则是为非全日制工作，现代发达国家如北欧和欧盟国家的工时制度一般在35-40小时之间。近10年来我国劳动者的休息时间也在增多，实践证明缩短工时不但不会导致经济的萎缩，反而有助于国民经济的增长和就业的扩大。缩短工时与就业的扩大是紧密联系在一起的问题，两者成反比例的关系。建议对我国《劳动法》的工时制度做出相应的修正，以适应我国生产力的水平和就业的状况。在缩短工时的同时，修正《劳动法》还需要充分考虑到非全日制工作的问题。我国失业比例持续走高且相对保持了社会的稳定，就其原因，不能不承认非全日制工作的客观存在。非全日制工作及其工时的认定在《劳动法》中也应当得到体现。对工时制度做出规定的同时，还需要对违法延长工作时间的行为严格约束，不仅对用人单位主动的行为追究责任予以处罚，也可以对劳动者无视法律而随意延长工作时间做出相应的约束。
《劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《劳动法》颁布实施8年来，国家至今没有对劳动者的“带新年休假”制度颁布明确的具体办法。如果说这种情况与制定《劳动法》之初的思维方式之局限性有关的话，那么时至今日则需要也应当出台“带新年休假”的具体办法。
（二）工资问题
劳动对于劳动者来说仍然是谋生的手段，工资是劳动者生活的主要来源；对于用人单位而言，工资也是有效配置人力资源、促进劳动效率提高的激励机制。关于工资问题，《劳动法》需要澄清这样一些问题：
1. 用人单位工资自主权是劳资双方共决权。
《劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”现在一个主流的观点认为，用人单位工资自主权即用人单位行政方面单方决定工资，这属于用人单位行政管理权利的范畴。用人单位的效益是经营者和劳动者共同创造的，而应当说劳动者的劳动之价值凝结是更为重要的。因此，劳资双方共决工资水平是价值规律决定的。那种用人单位单方决定工资的观念是与计划经济相适应的，业已落后于我国市场经济发展的时代。我国已经制定了《工资集体协商试行办法》，劳资双方协商工资水平也是集体合同制度的一个重要的组成部分。
2. 按劳分配原则问题
按劳分配是马克思计划社会主义理论的基本观点，是指做出必要的扣除以后就个人消费层面而言的。但是，实事求是的分析，现代劳动智力部分的比重越来越大，因此“劳”是很难计量的。中国已经进入了市场社会，价值规律主导着市场，分配的原则也必须与之相适应。党的十五大提出建立和完善资本市场、技术市场和劳动力市场。党的十六大对分配原则有做出了新的阐述，十六大报告指出：“调整和规范国家、企业和个人的分配关系。确立劳动、资本、技术、管理等生产要素按贡献参与分配的原则，完善按劳分配为主、多种分配形式并存的分配制度。坚持效率优先、兼顾公平……。初次分配注重效率，发挥市场的作用，鼓励一部分人通过诚实劳动、合法经营先富起来。再次分配注重公平，加强政府对收入分配的调节职能，调节差距过大的收入。”可见，按劳分配只是分配制度的原则之一，《劳动法》现行规定的“工资分配应当遵循按劳分配原则”已经落后于时代的发展，修改工资分配的法律制度之原则势在必行。
3. 国家对工资总量控制问题
《劳动法》第四十六条规定：“工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”对该条的理解也需与时俱进。“国家对工资总量的宏观控制”不应当理解为仅仅是压低工资标准或者增长的幅度。在挪威，工资收入大约占家庭总收入的三分之二，就国民经济而言，总体工资成本大体相对于经济创造的总价值的四分之三；欧洲各国总体工资成本平均占经济创造的总价值的三分之二左右（参见中国工人出版社《挪威的工会工作》2002年10月版）。按照党的十六大报告的精神，国家宏观控制工资总量其目的主要是实现政府在再次分配的过程中“兼顾公平”之职责。国家不应当把用人单位工资“管死”。用人单位的工资水平和增长幅度主要是通过劳资双方根据本单位劳动生产率提高和国家经济增长幅度自主决定。国家通过制定科学的法律规范来实现“工资宏观调控”的作用。
五、劳动争议处理机制问题
《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。” 第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。” “商、调、裁、讼”则是对《劳动法》规定的劳动争议处理机制的概括。其中现行的劳动争议仲裁制度的问题暴露得越来越多。
（一）仲裁机构性质问题
这个问题在我国学术界一直是一个没有定论的难题。《劳动法》第八十一条规定：“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”这样的仲裁机构有人认为是“司法性”的机构，有人认为是“行政性”的机构，也有人认为是“司法行政性”的机构，还有人认为是“行政司法性”的机构。其实，这样一个特殊构成的仲裁机构，根本就是无法确切定论的。事实上，现行的劳动争议仲裁就是劳动行政部门独家办案。虽然劳动争议仲裁委员会以往对处理劳资纠纷发挥了较大的作用，但是就现实和发展趋势而言，如此组成的劳动争议处理机构已经不适合劳资关系发展的需要了。其办案能力、公正性都受到了质疑。无庸讳言，现行的劳动争议仲裁机构和制度带有强烈的“行政”色彩。这种行政色彩的机构没有有效的“错案追究”机制，是一种垄断式经营。修正《劳动法》改革劳动争议处理机构大势所趋势在必行。
学界对此有两个具有主导性的建议。第一，建立以学者、专家和律师以及社会贤达人士组成的民间性的机构，还“仲裁”以本来面目；第二，建立劳动法院或者在法院设立劳动法庭，专门处理劳资纠纷。当然也有人主张裁审并存，分别受案。这些立法建议是否可行尚可研究，但是，现行的劳动争议仲裁机构绝对不适用实践的发展，这是大家的共识。
（二）仲裁时效问题
《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内做出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”仲裁时效分为两个方面，一个是申请仲裁时效，另一个是仲裁审理时效。从仲裁审理时效看，事实上现行的仲裁委员会几乎难以在法定的时间内完成案件的审理工作，借口各种理由延时审理屡见不鲜。就申请仲裁时效而言，普遍认为60日尚短。当事人尤其是劳动者一方往往因为超过申请仲裁时效而丧失了胜诉权。而因拖欠活克扣工资引发的争议案件，对于中国的劳动者而言，60日的申请仲裁期限确实不能够充分保护起合法权益。工资纠纷按照民法的有关规定也可以视为民事债务案件。从这个意义上理解，劳动法和民法的规定是有交叉的。民事案件的申请诉讼时效相对较长，但是由于其典型的劳动争议性质而不能及时在法院立案。劳动争议处理的仲裁程序与法院诉讼程序不能很好对接，也时常导致当事人权益难以得到保护。综上分析，建议修正《劳动法》适当延长申请仲裁时效以更好的保护当事人的合法权益。
结束语：修正《劳动法》当务之急
虽然现行《劳动法》颁布实施的时间并不长，但是由于当时立法思想的局限和社会改革开放的飞速发展，其存在的问题越来越突出以至于滞后于实践的要求。日本学者有一种观点，叫做“一切社会问题无不是劳资关系问题”。社会的稳定和发展，也取决于劳资关系的稳定和发展；调整和规范劳资关系的法律便成为现代社会最为重要的法律之一。我国现行的《劳动法》业已不能适用加入WTO以后中国的进步趋势，不能在建立和谐的劳资关系方面发挥应有的积极作用的时候，修改之则是当务之急。


参考书目：
国际劳工组织北京局：《国际劳工公约和建议书》，1994年。
挪威总工会：《挪威的工会工作》，中国工人出版社，2002年。
Walter Galenson：THE WORLD’S STRONGEST TRADE UNIONS: The Scandinabian Labor Movement，1998.
沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社，1994年。
全国总工会法律工作部：《劳动关系三方机制和集体合同立法参考资料汇编（内部资料）》，2000年。
李景森：《劳动法学》，北京大学出版社，2001年。
关 怀：《劳动法学》，法律出版社，1997年。
沈琴琴：《劳动力市场与职业选择》，知识出版社，1998年。
张喜亮：《劳动法律实务》，工商出版社，1997年。
张喜亮：《工会法简明教程》，中国物价出版社，2001年。

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