[ 邢连珠 ]——(2005-8-21) / 已阅19261次

一审宣判后，被告人郭某以“没有诈骗和占有银行财产的故意，并不是无担保签发银行承兑汇票”等为由；被告人云某以“原判未认定某市建行国际经济投资公司担保书的事实，定性不准”等为由；被告人王某以“原判定性不准，其行为是违法承兑行为，应定国有企业工作人员渎职罪”等到为由，提起上诉。

某省高级人民法院经审理认为：原判认定上诉人郭某犯票据诈骗罪、上诉人云某、王某犯非法出具金融票证罪的事实清楚，证据确实、充分。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对于上诉人郭某的违法所得应继续追缴。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项的规定，于 2004 年 8 月 11 日裁定：驳回上诉，维持原判。

四、评析意见

（一）、本案定性错误，被告人郭某的行为不构成票据诈骗罪。

１、本案一、二审法院均未对被告人郭某是否具有以“非法占有为目的”的主观特征进行分析认定。票据诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的一个特殊罪名，其既具有诈骗罪犯罪构成的共性特征，又有自身的个性特征。其中，以非法占有为目的的直接故意是二者犯罪构成的共同主观特征。按照法院查明的事实：①被告人郭某是因倒卖烟草需要资金而先找被告人云某、王某贷款，后因无贷款指标，在被告人云某、王某的提示和协助下，利用签发银行承兑汇票的方式，获取银行资金的。被告人郭某以这种方式获取银行资金并使用后，在银行承兑汇票到期前，即将资金归还了银行；②被告人郭某之所以或以背书的方式或直接以深圳二公司为收款人签发银行承兑汇票，是为获取高额回报（即高额利息），至使承兑汇票到期后，部分银行资金不能归还；③被告人郭某是因某市农行吉祥支行会计科科长刘某使用资金而签发了金额为 28 万元的银行承兑汇票，该承兑汇票到期后，刘某将款归还了被告人郭某，但被告人郭某未归还银行。上述三个方面的事实，均不能表明被告人郭某在签发银行承兑汇票之前、之中有非法占有银行资金的主观目的。

２、本案被告人郭某的行为，没有侵犯我国刑法规定的票据诈骗犯罪的客体。根据我国刑法第 194 条的规定，票据诈骗罪是指以非法占有为目的，在票据交易活动中，通过隐瞒票据权利的真实情况或者虚构假象，骗取他人财物或者其他经济利益，数额较大的行为。票据诈骗罪侵犯的客体是票据管理秩序和公私财产所有权。这里的票据管理秩序是以票据当事人之间的信用关系所维护的票据功能得到正常发挥的秩序；这里的公私财产所有权是指由票据诈骗行为的实施，导致他人（公私）合法财产被诈骗行为人非法占有。具体阐述为：（ 1 ）关于票据管理秩序。票据作为商务交易工具，与其他商务交易工具相比，具有增进信用、融通资金、交付安全、结算简便等优点。票据无论是作为支付手段、结算工具还是融资工具，其所有功能的发挥，无不有赖于票据当事人之间信用关系的维护。就这个意义而言，信用可以说是票据的生命之源。正是基于此，世界各国无不以严格的票据规则对票据的形式要件、票据行为、票据责任等进行规定，以维护票据的信用和正常流通，并由此建立起票据管理秩序。而票据诈骗行为则是在票据交易活动中，或者隐瞒票据权利的真实情况，或者虚构假象，因而必然严重损害票据的信用关系，造成票据活动的混乱，进而破坏票据管理的正常秩序。（ 2 ）关于公私财产所有权。票据关系的主体是指票据关系的当事人，包括票据债权人和票据债务人。票据债权人也可以称为票据权利人，包括最初的权利人，即出票时票据上记载的收款人和最后的权利人，即持票人。票据债务人即承担票据付款义务的人，具体是指因实施一定的票据行为而在票据上签名的人，如因承兑行为而在票据上签名的承兑人、因保证行为而在票据上签名的保证人、因背书而在票据上签名的背书人等。由此可见，隐瞒票据权利的真实情况或虚构假象的票据行为所侵害的对象是票据权利人，所造成的损失是票据权利人的损失，所损害的法益是保证票据信用关系、票据正常流通的票据管理秩序和票据权利人的财产所有权而不是其他。至于因承兑、保证、背书而成为票据债务人的承兑人、保证人、背书人，在履行票据债务后，其财产是否受到损害与票据权利人无关，这是由票据的无因性所决定的。本案中，被告人郭某以其盛大公司为出票人签发的银行承兑汇票全部经过了农行吉祥支行的真实承兑，银行承兑汇票上记载的收款人的利益未受到任何损害，银行承兑汇票应当具有的信用关系和正常流通的功能未受到任何破坏，因而被告人郭某签发银行承兑汇票的行为，没有侵犯我国刑法规定的票据诈骗犯罪的客体。农行吉祥支行将被告人郭某签发的承兑汇票予以承兑并履行付款义务后，所产生的农行吉祥支行资金无法收回的结果，是农行吉祥支行与被告人郭某之间的资金、保证关系所致，而不是其他。这种银行因承兑产生的财产损失：如果是因为银行工作人员与出票人相勾结，利用银行承兑付款骗得银行资金共同占有所致，则银行工作人员与出票人可能构成贪污罪；如果是因银行工作人员明知出票人无可靠的资金或担保，仍予以办理承兑所致，则银行工作人员可能构成违法承兑罪，而出票人或保证人只负有对银行民事上的赔偿责任；如果是因出票人提供的资金保证不实且未被银行发现，或者出票人与收款人共谋或为实质上的一人，套取银行资金所致，这种情况下，由于票据是真实的，票据的信用和功能未受到破坏，虽然银行因承兑使得资金受损，且出票人的行为也有一定的诈骗性质，但票据诈骗罪的客体是双重客体，单位又不是诈骗罪的犯罪主体，因而只能由出票人、收款人、保证人对银行承担民事连带过错赔偿责任。本案一、二审法院把银行因承兑付款致使资金无法收回，认定为出票人的票据诈骗行为所致，既不符合本案查明的事实，又混淆了相关法律关系，同时也违背了罪刑法定原则。

３、本案被告人郭某没有实施票据诈骗行为。票据诈骗行为是使用隐瞒票据权利的真实情况或虚构假象的方法，利用金融票据骗取财物的行为。根据刑法第 194 条第一款的规定，主要包括以下五种情形：（ 1 ）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用；（ 2 ）明知是作废的汇票、本票、支票而使用；（ 3 ）冒用他人的汇票、本票、支票；（ 4 ）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物；（ 5 ）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。本案一、二审法院认定被告人郭某的行为构成票据诈骗罪，是根据上述规定的第（ 5 ）种情形。笔者认为，根据上述刑法规定第（ 5 ）种情形的行为特征，结合本案案情，不能认定被告人郭某的行为属于票据诈骗行为。具体理由为：（ 1 ）汇票属于委托支付证券，而不是自付证券，因而汇票的委托付款人即承兑人是否具有汇票金额的付款能力，决定着汇票信用和功能的正常体现和发挥，也是汇票是否具有资金保证的标志。被告人郭某（盛大公司）作为汇票的出票人与付款人农行吉祥支行具有真实的委托付款关系，因而被告人郭某签发的汇票在支付能力上具有可靠的资金保证；（ 2 ）承兑的基本原则是承兑自由，汇票是否能获得承兑，完全取决于承兑人的意志。汇票的出票人在出票时，向付款人发出了委托其付款的要约。在汇票上所载付款人对汇票进行承兑后，即表明其接受了出票人发出的、委托其付款的要约，从而确定地承担付款责任。这里，付款人与出票人之间是否存在资金关系并不重要，有资金关系时，付款人可拒绝承兑而不负票据责任；无资金关系时，付款人亦可承兑而承担代为付款的票据责任。本案被告人郭某签发的汇票属于银行承兑汇票，这里农行吉祥支行是承兑人。农行吉祥支行在为被告人郭某签发的汇票办理承兑手续时，对被告人郭某（盛大公司）的资金保证状况以及汇票资金的流向是明知的，被告人郭某以 6 套房本作抵押，是否需要进行他项权利登记是农行吉祥支行的事情，某市建行投资公司的保证书丢失与否，亦不能证明被告人郭某有诈骗行为。总之，农行吉祥支行对被告人郭某签发的汇票进行承兑，是自由和自愿的，其间不存在被告人郭某虚构事实或隐瞒真象的问题；（ 3 ）被告人郭某签发的汇票不是无资金保证的汇票。第一，如果被告人郭某签发的汇票是无资金保证的汇票，那么该汇票便丧失了支付功能，收款人或持票人就不能因此取得汇票金额的资金，也不会发生本案农行吉祥支行资金无法收回的结果。这是确定被告人郭某签发的汇票不是无资金保证汇票的事实根据；第二，我国《票据法》第 21 条第 1 款规定，“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源”。第 26 条规定，“出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任”。可见，强调出票人签发的汇票，应当具有支付汇票金额的资金保证，是该二条规定的核心。因为只有这样才能维护汇票的信用，确保汇票功能的正常发挥。显然，有无资金保证是认定此种票据诈骗行为能否成立的关键。所谓资金保证是指票据的出票人在汇票、本票付款时具有按票据支付的能力；所谓无资金保证，是指在汇票、本票付款时不具有按票据支付的能力。之所以这样界定，是因为，首先，由于票据权利的取得和实现需要经过从出票、背书、承兑到付款等多个环节，而无论是汇票还是本票，其最终的票据环节都是付款而不是承兑。实际上，除远期汇票（本案的汇票）外，即期汇票和本票都无须经过承兑。所以，以承兑环节的支付能力状况作为认定资金保证的标准，无疑不具有普遍性，而以票据付款时的支付能力状况作为认定资金保证的标准，既具有普遍性，又符合票据法和刑法保护的客体特征。其次，票据诈骗罪的立法宗旨在于惩治损害票据信用，破坏正常的票据秩序的行为，以维护持票人的合法票据权利，保证票据在商业活动中的正常流通。申言之，只要票据最终得到支付，持票人的票据权利没有受到侵害，不管出票人出票时的资金状况如何，都不可能发生票据诈骗的问题；第三，所谓“付款时无支付能力的汇票”，不仅包括付款时出票人账户内没有资金或者资金不足的情形，而且还必须是没有获得承兑或保证的汇票。这二个要素必须同时具备，否则，即不属于无资金保证的汇票之列。因为，承兑作为汇票所特有的制度，其效力在于，付款人一经承兑，便成为承兑人，对汇票的债务承担第一性的或主要的责任。承兑人的这种票据责任具有绝对性，除非汇票权利因时效届满而消灭，否则不受其他因素的影响。对收款人或持票人来说，汇票一经承兑，特别是经过银行承兑后，即具有了可靠的资金保证，既使出票人的资金账户没有资金或资金不足，也无碍于收款人或持票人票据权利的实现。以上第二、第三方面的分析认识是确定被告人郭某签发的汇票不是无资金保证汇票的法理根据。综上所述，本案被告人郭某签发的汇票经过了农行吉祥支行的真实承兑，属于有资金保证的汇票，因而其行为不属于刑法规定票据诈骗罪行为特征的第（ 5 ）情形。一、二审法院以该规定，认定被告人郭某实施了票据诈骗行为，属于适用法律错误。

（二）、本案被告人郭某以深圳二公司为收款人，签发银行承兑汇票的行为，构成高利转贷罪。

（三）、本案被告人郭某与农行吉祥支行会计科长刘某（或收款人）应共同对农行吉祥支行承担 28 万元的连带赔偿责任。

（四）、本案被告人云某、王某的行为，不构成非法出具金融票证罪，而应构成违法票据承兑罪（1997年刑法颁布前无此罪名，应以玩忽职守罪论处）。

本案银行承兑汇票的出票人是被告人郭某（盛大公司），承兑人是农行吉祥支行，被告人云某、王某是农行吉祥支行的工作人员。云某、王某的行为是代表银行、以承兑人的身份，对汇票具体进行承兑的行为。云某、王某在为郭某办理银行承兑汇票的业务中，对郭某申请承兑汇票的目的、汇票资金流向、无真实商品购销合同及无保证金等情况是明知的，即明知郭某不具备申请承兑汇票的条件，仍给郭某办理了银行承兑汇票。云某、王某工作中的这种渎职行为，不构成非法出具金融票证罪，应当构成对违法票据承兑罪。（由于本案云某、王某的行为发生在1997年刑法颁布前，因而对云某、王某的行为应以玩忽职守罪论处）。
　　刑法第一百八十九条规定了对违法票据承兑、付款、保证罪。
　　对违法票据承兑、付款、保证罪的主体是特殊主体，如果是单位犯罪，犯罪主体只能是银行或者其他金融机构；如果是自然人犯罪，犯罪主体只能是银行或者其他金融机构的工作人员。
　　对违法票据承兑、付款、保证罪与非法出具金融票证罪，都是金融机构、或者金融机构工作人员的渎职犯罪，都可以在办理票据业务中构成犯罪，都是结果犯。两罪不仅有相同之处，两罪的区别也是明显的。主要有三点：①非法出具金融票证罪可以涉及金融机构的信用证、保函、票据、存单、资信证明等多种金融业务，而对违法票据承兑、付款、保证罪只涉及金融机构的票据业务，不涉及其它金融业务；②非法出具金融票证罪的行为是金融机构或者金融机构工作人员提供信用证、保函、票据、存单、资信证明等各种金融票证，如果仅就票据业务而言，只涉及票据的出票行为；而对违法票据承兑、付款、保证罪的具体行为，要涉及承兑、保证两种票据行为和付款这一票据流通环节。付款不是法定的票据行为，因为票据付款不能引起票据权利义务关系的发生，相反，票据付款使票据完成使命，一切票据权利义务关系都消失了。③非法出具金融票证罪，只要损失较大就构成犯罪，损失较大的下线是个人违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在10元以上的、单位违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在30元以上的。而对违法票据承兑、付款、保证罪，必须是重大损失才能构成犯罪，重大损失的下线是个人对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、保证，造成直接经济损失数额在50万元以上的、单位对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、保证，造成直接经济损失数额在100万元以上的。

非法出具金融票证罪与对违法票据承兑、付款、保证罪之所以混淆，关键在于对银行承兑汇票的出票行为和承兑行为认识有误。出具不是法定的票据行为，也不是票据业务中的专业术语。如果说出具就是票据业务中的出票行为，那么，银行承兑汇票的出票人不是银行，金融机构或者金融机构的工作人员绝对不能构成非法出具金融票证罪。在办理银行承兑汇票业务中，金融机构涉及的法定票据行为只有承兑行为。即其非汇票的出票人，而是汇票的承兑人，实施的是汇票的承兑行为。因而如果金融机构、或者金融机构的工作人员渎职，只能构成对违法票据承兑罪。刑法第189条是专门为票据规定的犯罪，其立法本意在于打击票据流通过程中银行或其他金融机构工作人员在办理承兑、保证和付款等具体业务中的犯罪行为。如果把银行或其他金融机构工作人员办理银行承兑汇票时的渎职行为，认定为非法出具金融票证罪，是违背刑法立法本意的。如果那样，刑法第189条中的“承兑”两个字就成为了多余。承兑是只有商业汇票才有的票据行为，而商业汇票只有两种，即银行承兑汇票和商业承兑汇票。对商业承兑汇票来说，商业承兑汇票的承兑人是作为商品交易中的买方，必须是银行以外的企业，是商业承兑汇票的付款人自己，根本与银行或其他金融机构无关，商业承兑汇票的承兑行为与银行或其他金融机构无关，那么银行或其他金融机构的工作人员就不可能因为商业承兑汇票而构成对违法票据承兑罪。

原载内蒙古律师网http://www.nmglawyer.com/bbs/dispbbs.asp?boardid=46&id=904

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