[ 牛怀鹏 ]——(2005-8-1) / 已阅32295次

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浅析请求权及其在法律人思维中的地位

――以民法为考察对象

请求权及其形成的请求权体系在德国民法中拥有重要地位。我国制定民法典的过程中需要取法于中外，对中国民法有重大影响的德国民法当然更加应引起我们的注意。笔者将手头资料予以整合，希望能通过这篇简短的论文将德国民法典中这一重要概念介绍各位法学同仁。

一、 请求权的来源：
“请求权”（Anspruch）,此法学术语并非来源于古罗马法，亦非来源于日尔曼法，而系近代民法理论发展的产物。据有关学者考证，请求权概念最早系由德国学说汇编派代表人物温德沙伊德（Windscheid,又译温德夏特）于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被《德国民法典》所采用。该法典第194条第一款规定“向他人请求作为或者不作为的权利，受消灭时效的制约。”[1]被后世学者认为间接给请求权下了个法定的定义。由于《德国民法典》在大陆法系国家中为各国民法典的范本，请求权概念亦随之得以广泛传播。鉴于我国民法现代化进程中，德国民法对我们的重大影响（由我国民法学者梁慧星先生主持起草的《中国民法典草案建议稿》对《德国民法典》的借鉴甚至到了直接引用的地步），请求权亦随之进入了我国法律人的视野。鉴于请求权及其形成的请求权体系在《德国民法典》中的特殊用途，同时鉴于我国民法学领域对此概念的研究讨论尚未全面展开，为促进民法先进者能参与到这一重要领域的研究讨论中来，本文作者对请求权进行研究探讨，希望能起到抛砖引玉的作用。

二、请求权的性质探析
请求权这一概念与我们熟悉的权利（如物权、债权等概念）有何联系和区别？《德国民法典》第241条第一款规定“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。”[2]据此，有学者认为“请求权和债权之间不存在实质上的差别。”[3]也就是说请求权就是债权？我们也发现，在民法债法中请求权与债有内容彼此重叠、功能合一的迹象。甚至有学者认为“债法上请求权概念没有存在的必要。”[4]但是，《德国民法典》为何要在总则中单列出请求权呢？看来，请求权除债法外还承载着其他的功能。在《德国民法典》中除了债法部分内关于请求权的内容以外尚有物权法中的物上请求权及亲属法上的请求权(如，具有人身权性质的权利的救济权，亲权、照顾权、监护权的救济权者是)等请求权。而在这部分中的请求权与在债法中的是有不同表现的，即并不是与这些权利合一直接体现它的功能而是附着于其上为其服务的。如，在物权法中，物权的实现并不需要仰赖请求权，只有当物权遭受侵犯无法完全实现其权能时，请求权才有了用武之地，亦即请求权在平时是隐而不发的；物权法中的请求权是“救济权”，其启动的基础是“原权利”受损。这就会引发这样一种疑问，请求权在债法中与在物权法中的不同表现又说明了什么？笔者拟在本文第四部分予以讨论，兹不赘述。
笔者以为，欲明了请求权的性质，首先是要在民法权利体系中给它一个科学的定位。
依我国学者张俊浩先生的观点“民事权利，依其作用不同可划分为支配权、形成权、请求权和抗辩权。（1）、支配权系指对于客体直接支配并享有其利益的权利，它具有利益的直接实现性、权利作用的排他性、效力优先性等性质……如物权、人身权、知识产权中的人身权和财产权均属于此。（2）、形成权系依当事人单方面意思表示使既存法律关系发生变化的权利。它以突破了所谓的‘双方法律关系非经协议或有法律上的原因不得变更’这一传统原则为其特性。如，债权人的追认权、选择权、合同中的撤消权、解除权者是。（3）、请求权是得请求他人实施一定给付的权利，它以权利内容的利益须以义务人之给付得实现，权利效力的非排他性和平等性为特征。……民法上的债权为请求权的集中体现。（4）、抗辩权乃系法律上制造为对抗请求权之效力而专设之反对权。……”[5]张峻浩先生关于权利的分类内涵准确、外延周整，给请求权的地位予以科学的说明。笔者认为，应值赞同并予以采信。
由上述张峻浩先生的见解可知他认为请求权在民法权利体系中是与物权、债权等权利同在的实体性权利，具有实质性权利的内容，并以债权为其基本表现。他进一步认为“请求权依其产生方式亦即原生性抑或派生性上可分为原权型请求权和救济型请求权。”[6]原权型请求权以契约债权（包括无因管理之债）和基于亲属权的请求权（如，抚养请求权和赡养请求权）为其主要内容。救济型请求权依其产生的权利基础不同可再分为支配权上请求权和债上请求权。前者以物上请求权、人身权上请求权、知识产权上请求权为其内容。后者以契约债权请求权和侵权行为之债请求权为其内容。原权型请求权以债法中的债务关系为主要表现，（如，在民法‘债的履行’部分中请求给付、受领的权利）救济型契约债权请求权则以债务不履行所产生的责任为主要表现。（如，在债务不履行时及不完全履行时所产生的得请求损害赔偿的权利者是）。

三、 请求权与债权及物权的关系
（一）请求权与债――原权型请求权
我国民法学者张俊浩定义“债权是债权人请求债务人为特定行为（作为或不作为）的权利。”[7]我国台湾地区民法学者郑玉波定义“请求权者，乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利也。”[8]两位大家为“债”与“请求权”下了十分近似的定义。是否意味债与请求权无区别？联系《德国民法典》中请求权出现的部位，总则194条、债法、物权法、亲属法中皆见请求权之踪影，我们似可得出结论“请求权即债”是不对的，因为此外尚存物上请求权之类。那么，是否可以定论“债即请求权”呢？我国民法学者梁慧星指出“请求权在权利体系中居于枢纽地位……债权请求权系从债权成立时当然发生，且请求权为债权最主要作用，因此可以说债权性质上为典型的请求权，而其余的请求权则多于基础权利受到侵害时，方才发生。”[9]似乎持债即请求权的观点。但有学者对此提出了异议。魏振瀛先生认为这是“混淆了债权与请求权的概念，实质上是由于传统概念没能反映债的本质，未能抓住债的核心功能。他认为债的功能主要有四项：1、给付请求权；2、给付受领权；3、保护请求权（保持权）；4、处分权能。”[10]在这四项权能中，给付受领是债的核心功能。债法所追求的目标是通过给付受领而实现财产流动，参与其间的人并不是为了追求争议或是获得某项请求权而实施债务行为的。债上请求权仅是法律为保障债的顺利履行而设置的一项保障制度。我国台湾学者邱聪智也认为“以债权所能发挥之作用观之，除诸请求权，其特殊情形，尚有代位权、撤消权、终止权及抵消权等……因此，请求权虽为债权效力之重心，但非等于债之效力之全部。”[11]《德国民法典》第271条第二款规定“（给付）时间已经确定的，有疑义时，必须认为债权人不得在这一时间之前请求给付，但债务人可以在此之前履行给付。”[12]陈卫佐将此条理解为“请求权产生于清偿期到来之时。”[13]则更可得出，债不等于请求权。因为债法并不是仅仅规定清偿期到来之前的债务关系的法。
因此，笔者认为债权属于请求权，但并不意味着债即等于请求权。债拥有更广阔的意义。
（二）请求权与物权――救济型请求权
救济型请求权多为对绝对权的救济所生之权利。其以物上请求权为其典型代表，法典亦多将物上请求权作为此类权利的救济权的模本，参照适用。物上请求权系指基于对物的支配权而在支配权受侵犯时得请求回复的权利。它具有物权的无因性和独立性，它相对于契约债权（契约请求权）有优先性，一则对物权的保护，物上请求权有适用上的优先（如破产程序中对物的取回权和抵押物权实现的优先性），其次不受诉讼消灭时效的限制（而债权受消灭时效的制约则为大家所公认、公识。如所有物返还请求权者是）。有学者认为物上请求权的建立，“其优点有二：一则，行使物权请求权不问相对人是否有过错，有利于对物权的保护；二则，对物权的保护不涉及侵权行为，只将发生损害赔偿的行为认定为侵权行为，用损害赔偿之债处理，其余的仍适用物上请求权的保护方法。这种将物权、债权分立的立法方式使物权的救济方法与债的救济方法区别开来，体系清晰。”[14]笔者亦认为作为私有财产神圣不可侵犯的时代的产物，物权的新的救济方法无疑是顺应了这种历史的要求的。
物权请求权行使的特点：物权请求权产生于原权利受到侵害时，物上请求权行使依赖于其基础权利。救济型请求权除物上请求权外尚有亲属法上请求权，知识产权上请求权，而与之具有相同性质的尚有债权上请求权（补正给付请求权）与侵权行为之债的损害赔偿请求权。它们都是原权利受损之后的回复请求权，学界依此特点将此称为“救济型请求权”而把与之相对的契约债权等称为原权型请求权。

四、请求权在民法上的表现――请求权体系的建立及其功能
学者们将由德国民法典第194条、债法、物权法、亲属法中有关请求权的规定及由此而产生的一套对民事权利内在的救济途径称为民事请求权体系。德国民法以契约债权（原权型请求权）及物上请求权（救济型请求权）为典型。形成了绝对权的救济途径和相对权的救济途径。使得民法上的权利能够在请求权体系中得以重构。（民法权利因潘德克吞式法典结构的需要被分别规定在物权、债权、亲属权内，虽然被后世学者认为是体系化的大成。但是权利自此被分割，对罗马法的权利体系也是一种破坏。）这也就是所谓的请求权概念“一方面使得所有权利的请求权都可以通过一个统一的概念来认识……另一方面如果（其他）请求权没有什么特别的特点，或法律对它没有进行特别的规定，它可以比照有关债权的规定。”[15]简言之，请求权体系化使得债法的功能扩张了，得以有可能适用其他部分。在前面我们对请求权和债权做了区分，而在请求权体系下我们又发现请求权又有向债法靠拢的趋势，对此应当如何理解。笔者认为这正是体系化带来的缺陷，在体系中各种权利类型得以区分和明晰，但也是在体系中权利被分割而形成了彼此的空挡。这正需要弥补，因物权、债权分类的体系带来的体系瑕疵被法典内另一个体系――请求权体系弥合。 德国人这种体系化思维实在令我们叹服。
笔者在前面不断提到了“权利救济”，是否说请求权是把程序法中的诉权引入了实体法中并替代其作用呢？王利明先生认为这是不对的，“它们之间存在如下的区别：1、请求权作为独立的实体权利的内容存在，而诉权则产生于诉讼程序启动之后；2、请求权在诉讼程序中转化为诉权，但在诉讼程序之外的请求权不依赖于诉讼而独立存在，抛弃诉权并不意味着请求权亦随之消灭；3、两种权利行使不同，请求权系实体权利可以私力自治原则行使而诉权则需借助于国家公权利行使。”[16]张俊浩先生进一步认为“请求权是连接民法与民事诉讼法的纽带。”[17]由以上分析可以得出，请求权的意义并不是要在实体法上创建一个与诉权具有同等内容的权利，减弱诉权的功能。而在于提示债务人履行债务，减少诉累，防止国家公权利过早介入，以实现对私法中当事人意思自治的充分尊重。温德沙伊德所持观点“私权利是第一位，诉讼程序实现是第二位的。私权利应当具有在私生活范围内，即司法程序以外得到实行，（法律应当）给当事人自由处分这种权利留下空间。”[18]这种为了私生活之安定而在“action”之外设计的“请求权”可谓肩负法学家对私权利的终极关怀。这种试图最大限度保持私生活的做法“天真之余，备极严肃”。

五、请求权基础的思维方式――请求权体系的实践功能，法律人的思维指南
上文，笔者花费了较大的篇幅予以集中讨论了请求权概念的提出、发展及一些民法请求权体系的问题。下面，笔者拟进一步讨论在请求权体系下如何认识和思考民法法律问题。这个思考方式被称为请求权规范基础，（简称，请求权基础）“它是一种寻求请求权背后的基础规范（法条文依据），为当事人主张权利提供支持的一种思维方式。”[19]在民法先进地区法学家大多对此种方法无不耳熟能详并对此作出较高评价。王利明先生也认为“请求权基础的分析，确实是一种训练逻辑性缜密思考能力的好方法，能够强化法律人处理事例，驭繁于简的能力。”[20]身在德国学习并获得民法博士的陈卫佐亦认为“从民法科学和法律教育上说，每一个受过德国民法的严格训练的人，没有不对请求权基础的思考方法耳熟能详的，译者甚至认为，这是德国民法科学成熟发达和法律教育质量较高的一个不可忽视的因素，培养了无数法律家的法律思维，意义非同小可。”[21]以上可见，民法发达地区对此方法的重视程度。对于民法学科尚处于不断建设中的我国来说，实有必要对此予以了解、掌握。
请求权基础，既可以是法律规范，也可以是符合法律规定的合同等具有法律效力的法律依据。法律规范，依其得否成为请求权基础可分为“完全型法条”和“不完全型法条”。“完全型法条”既包含了“法律事实”又给出了“解决方法”。如“没有法律上的原因，取得不当得利，致他人受有损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”[22]“不完全型法条”则如当事人约定排除的任意性规范、说明性法条、限制性法条、引用性法条、拟制性法条等皆不可成为请求权基础。如“给付必须确定，或者在履行时能够确定”、“债权的行使和债务的履行应当遵循诚实信用的原则”、“本章（物权-占有）的规定，准用于不依物的占有而成立的财产权的行使”[23]者是。整部民法典，洋洋千余条“不完全型法条”占了十之八九。故而许多请求权基础的落脚点最终会殊途同归。因此要求学习者务必对此类可作请求权基础的“完全型法条”熟练掌握、精确理解，方能很好的运用于实践之中。
请求权基础的思考模式，简单说就是“谁，得向谁，依何种法律规范，主张何种权利。它可以细分为六个要素：1、谁；2、向谁；3、得否请求；4、请求什么（损害赔偿请求权抑或无因管理求偿请求权抑或不当得利返还请求权）；5、救济方法有多少种；6、此间的法律关系如何。”[24]试举一例；
“设甲未经乙同意擅自将乙所有之自行车出让给知情者丙，并已交付占有。
问：乙得否向丙请求返还该自行车。若读者答“依民法不当得利之规定，所有权人对无权占有者可依不当得利之规定请求返还原物。”则这样的做法并不是请求权基础的思考方法。请求权基础思考方法必须针对案例事实所提出的问题，来回穿梭于案例事实与法律规范之间，检查每一个可能成立的请求权基础，并分析请求权基础的要件，然后再作结论。请求权基础的解题步骤首应探询得支持乙向丙主张其请求权之法律规范（请求权基础），然后再进一步检讨是否符合该请求权所应具备之要件。在本例中，乙依民法（767条）规定向丙请求返还自行车，必须具备两个要件：1、乙为自行车的所有人；2、丙为无权占有。因此本题的解题结构应为：（一）、乙为自行车的所有人：1、自行车系动产（67条）为乙所有；2、甲未经乙同意而擅自将乙所有的自行车转让给丙，属无权处分；其买卖契约有效，移转自行车所有权的物权行为则效力为定（118条）；3、丙明知自行车所有权不属于甲，因此不受善意取得（801条）的保护，若乙不承认甲之处分，则此处分不生效力，所有权不发生变动。（二）、1、丙虽已受让乙的自行车，但未取得所有权；2、丙对自行车无其他债权或物权的占有本权，故应成立无权占有。（三）、结论：乙系该自行车的所有人，丙为无权占有。乙得依据民法767条之规定，向丙请求返还该自行车。”[25]
依上述方法解题，层次井然有序，较能避免挂一漏万以及凭直觉式的结论判断的情形发生，而从法律的规定的立场上去思考问题，也较能避免个人主观的价值判断对问题本身的影响。但依请求权基础的解题方法对某些法律关系繁杂的案例，若拿题以后立即着手请求权基础的探讨，未免会陷入请求权基础的汪洋大海之中。因此，有必要在此之前先进行法律关系的分析和把握“确定存在不存在法律关系，存在什么样的法律关系，法律关系各个构成要素是什么。”[26]若能清晰把握上述问题则能迅速将考察范围锁定，当可以避免耗费过多精力。然而，即使在同一个法律关系中也可能蕴涵着多个请求权基础，在寻找请求权基础的过程中又应当遵循何种原则呢？“一般说，可依如下顺序予以检查：1、契约上请求权；2、无权代理等类似契约关系上请求权；3、无因管理上请求权；4、物权关系上请求权；5、不当得利请求权；6、侵权行为损害赔偿请求权；7、其他请求权。”[27]
虽如此，仍避免不了实务中常见的请求权竞合的现象。“请求权竞合，系指在同一给付目的之下有数个请求权基础并存时，当事人得同时或先后选择其一行使。于其中一个请求权的目的达到而消灭，则其他请求权亦因目的达到而消灭。亦即当依其中一个规定请求权已达目的，自不得依另一规定为请求。反之，当其中一个请求权非因目的达到的原因消灭时，当事人仍得行使其他请求权。”[28]（民法乃以实现社会公平、正义为其终极目标，请求权的竞合表明法律为当事人提供了多条救济途径使当事人不因某一不当而致权利无法回复；但一旦权利得到救济，则自然亦不允许任何人凭此而更得额外利益，这一点相信读者亦能很好理解。）由于民法的体系化的需求，许多法律的处理规则可能会“殊途同归”，故请求权竞合亦为常态。最常见的是“契约请求权”与“侵权行为损害赔偿请求权”的竞合，特别是在消费合同中更是如此。这种情况下，一般是依当事人自由选择行使。在我国实务中则一般是要求选择前者，前者虽能很方便（程序上）保护受害者，但其保护是否圆满则不无疑问。在此，笔者同意有学者提出的给予当事人更大的选择权的提法。此外尚常见有“不当得利请求权”与其他请求权竞合的情况发生，一般以先行使其他请求权，若其他请求权消灭或因其他情势导致无法行使时，方得请求“不当得利请求权”的行使，此系因“损人而利己乃违反衡平”――不当得利制度系民法上最后一道救济线的制度设计缘故。请求权竞合的现象又突出了前面 提到的请求权检查的顺序的规则的意义，此规则既可防止请求权基础探求的遗漏，同时也是请求权竞合时的一种选择顺序，亦请读者留意。
通过上文笔者的介绍不知是否能够凸现出请求权概念在民法中的重要作用，也不知道笔者这种以学术介绍为主要目的的写作方式能不能得到大家的认可。只是希望笔者以上的努力能够使各位民法先进者注意到这个论题的重要性从而参与到这一领域的探讨研究中来，则笔者幸甚。希望各位能不吝赐教，谢谢。

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