[ 韦长江 ]——(2022-11-30) / 已阅1548次

《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”

1、《民法典》第153条第1款的历史及相关规定
该条及其立法语言表达的出现，除了与相关学说有关以外，这与我国民事立法、解释及其和民事司法实践互动的历史有关。

1987年实施的《民法通则》第58条第5项规定“违反法律的民事法律行为无效”，该条规定表达中的“违反法律”比较宽泛（可能立法者本意并非如此），但是由于彼时正处在我国民事立法和司法实践探索的早期，对民法规范没有足够、清晰的认知，“法官机械解释导致司法实践中违法性概念被赋予了无限的延伸性”，[ 韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第176页。]致使司法实践中出现大量因违反法律而被认定无效的民事法律行为（实际看，这些民事法律行为并不无效），而严重干涉了私法自治。

于是，《合同法》立法时（1999年）便想到对“违法无效”的概念进行限制，进而出现《合同法》第52条第5项之“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”，即主要作出两种限制，一是将法律形式限制为“法律、行政法规”，也就是人大及其常委会的立法和国务院的行政法规，二是将法律规范类型限制为“强制性规定”，因此有了《合同法》上述规定。

但是，《合同法》上述规定的出现又带来了新问题，新问题也源自上述两个限制，其一是将法律形式限制为“法律、行政法规”，那么部门规章、地方性立法、法律官方解释等是否可做认定“违法无效”的依据？其二是将法律规范类型限制为“强制性规定”，但是有些强制性规定并不导致“违法无效”。
于是，出现了相关司法解释、官方文件等又对“强制性规定”作出限定和又对“法律、行政法规”的法律形式作出说明。

2009年5月施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”。2009年7月发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。至此，官方法律文件出现了“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”之区分。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）“关于合同效力”部分指出：“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”

2、《民法典》第153条第1款和第2款具有怎样的关系？
《民法典》第153条第1款和第2款是表象和本质的关系，是具体表现和实质标准的关系，是具体规定和兜底规定的关系，鉴于这样的关系，立法者将两款放在一个条文中规定，而不是将第2款另置一个法条进行规定。民事法律行为之违反强制性规定无效本质就是在说其违背了公序良俗，因为强制性规定本身就是一种公共秩序的表现，只是不同的强制性规定是在说不同领域和事项上的公共秩序，违反强制性规定的无效就是在表达一种违背公共秩序的无效，强制性规定是一种类型化和规范分类上的表达方式，而其类型化和规范分类的依据和标准是基于其规定内容为强制秩序，进而才叫强制性规定，因此，违反强制性规定的无效是一种表象和具体表现，其背后的本质和实质标准是公序良俗。至于公序良俗是一种兜底，这是因为法律规定本身具有局限性和形式性，每一个导致民事法律行为无效的法律规定意味着一个类型化方向，进而导致违反法律强制性规定而无效是一种违背公序良俗而无效的类型化表达方法，而类型化是需要兜底的，否则类型的有限性和形式性将无法涵盖立法意思本质要求的所有事项，也无法协调社会生活的实质化，所以需要通过将其本质标准规定出来，直面社会生活的诸事实现象，以作兜底。

3、违反法律、行政法规的强制性规定、公序良俗的民事法律行为无效的原因是什么？
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效的原因：因为法律、行政法规强制性代表公序良俗，是法律和行政法规对公序良俗在相关领域和事项上的明确规定，违反了法律、行政法规强制性规定即意味着违反公序良俗。

为什么违反公序良俗的行为无效？首先是因为公序良俗是民法原则，更本质的原因在于，公序良俗代表了一种秩序性的公共利益，而民事法律行为是为处理私人利益，因此，本着社会利益优先于私人利益的考量，当私人利益触犯到社会利益时，应当优先保护社会利益，而代表私人利益的民事法律行为无效。

4、《民法典》第153条第2款及其放在第153条中作为第2款的意义是什么？
《民法典》第153条第2款的意义在于弥补第1款规定带来的类型化、法律形式化以及强制性规定识别等带来的问题。

鉴于上述表达的该条文的历史，从一开始作出类似规定的问题，再到后来每一次修正均会带来新的问题。这些问题无非集中在上述已经提到的两个方面：第一是法律、行政法规、规章等法律形式作为认定“违法无效”依据判断问题，如果民事立法对上述法律形式加以规定，则会出现“一刀切”的问题，如果不加以规定，则又会出现无具体规定导致司法实践中无限延伸解释的风险；第二是法律规范类型作为认定“违法无效”依据判断问题，如果民事立法对规范类型限定为“强制性规定”甚至是“效力性强制性规定”，则会出现司法实践中望文生义、“一刀切”、形式化的判断，如果民事立法不对规范类型进行规定，则又会出现无具体规定导致司法实践中无限延伸解释的风险。

出现这些问题，可能有法官论证能力不足的原因，可能有法官自由裁量权过大导致的枉法裁判、违反法律、违反职业道德、人情案、腐败案等原因，可能有民法发展历史的原因、可能有理论界研究不到位的原因等等，但是，无论基于什么原因出现这些问题，民事立法、民法裁判总要有一个实质正当性标准作为法律形式规定的弥补和兜底，作为堵住“一刀切”式裁判或无限自由裁量洪水的堤坝，这个实质正当化的标准就是公序良俗。

因为无论怎么在法律形式上和规范类型进行“违法无效”依据的限定都很难达到圆满的程度，不是有遗漏，就是有交叉，因此就需要一个实质性标准作为衡量的依据，“违法”不是实质标准，而是形式标准，“违法无效”只表达了认定无效的形式正当性要求，而没有表达认定无效的实质正当性要求，“违背公序良俗”表达了认定无效的实质标准和根本标准，表达了认定无效的实质正当性要求。