[ 肖佑良 ]——(2022-5-23) / 已阅1218次

关于《刑事审判参考》第1382号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人侯春英，女，1972年5月22日出生。2017年8月26日被逮捕。
北京市顺义区人民检察院以被告人侯春英犯非法行医罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。
被告人侯春英对指控事实及罪名均有异议，其辩称自己不是非法行医，非法行医指的是没有执照，其和李中杰是有营业执照的，孟凡海的死因不能认为和头孢有关系。
被告人侯春英的辩护人提出，本案事实不清，证据不足：（1）侯春英一直供述自己开具的药物为头孢曲松钠。证明侯春英有罪的证据仅有其他同案犯的口供；根据2019年5月5日北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，不能鉴定出侯春英的行医行为与死亡结果之间的因果关系。（2）关于非法行医的定性，应当由卫生部来决定，而根据《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》，“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理”，故本案根本不属于非法行医。
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：北京诺亚德福医药科技有限公司圣德利民诊所（以下简称圣德利民诊所），法定代表人李改凤，注册有四名医师，分别为张庆雷（另案处理），于英，刘献珍、张玉山。另有两名多地点执业备案医师，分别为李中杰、左胜国（均另案处理）。2014年6月，李中杰与李改凤签订合作协议，该协议约定李中杰负责诊所人员的聘任、管理、酬劳，该诊所发生的事故纠纷（包括医疗纠纷和医疗事故）由李中杰承担。侯春英系李中杰之妻，1998年从郑州医学成人中等专业学校毕业，所学专业为西医专业。被告人侯春英未通过医师资格考试，未取得执业医师资格或者执业助理医师资格。2015年11月侯春英到圣德利民诊所工作后，长期以医生身份独自为患者提供临床诊疗服务。李中杰明知侯春英未取得医生执业资格，仍然允许侯春英在该诊所内长期以医生身份独自为患者提供临床诊疗服务。
2017年7月19日16时许，被害人孟凡海（男，殁年37岁）到该诊所就诊。侯春英以医生身份为孟凡海诊治，后在未书写处方的情况下从药房内亲自挑选头孢呋辛钠等药品对孟凡海进行输夜治疗。吕利先（另案处理）将头孢呋辛钠注入输夜瓶稀释后，胡霞携输液瓶到大厅为孟凡海输液。孟凡海输液半小时左右出现呼吸困难等不良反应，吕利先见状叫来李中杰，李中杰从吕利先处得知是侯春英治疗的孟凡海后，连忙叫来医生张庆雷一同对孟凡海使用肾上腺素等药物进行抢救，并拨打120急救电话。其间，李中杰指使吕利先伪造一份署名为左胜国的处方笺，指使张庆雷冒充伪造一份署名为左胜因的病历本，并电话告知左胜国相关情况，让左胜国冒充系孟凡海的主治医生。120急救车到达后，继续对孟凡海进行抢救，并送往顺义区医院进行抢救。后孟凡海抢救无效死亡。在公安机关调查期间，左胜国编造自己诊治孟凡海的事实，吕利先编造左胜国诊治孟凡海的事实。经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，孟凡海符合注射用头孢呋辛钠导致过敏性休克死亡。被告人侯春英于2017年7月20日被公安机关传唤到案。另查明，在本案的庭审结束后，李中杰、侯春英先行赔偿了死者近亲属人民币80万元，死者近亲属表示对李中杰、侯春英予以谅解。
北京市顺义区人民法院认为，被告人侯春英在未取得医生执业资格的情况下，非法行医，造成一名就诊人员死亡，其行为侵犯了医疗秩序和他人的生命权利，己构成非法行医罪，依法应予惩处。鉴于其到案后能够如实供述自己的基本犯罪事实，积极赔偿被害人近亲属的经济损失，取得被害人近亲属的谅解，故依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，以非法行医罪判处被告人侯春英有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
一审宣判后，被告人侯春英提出上诉，理由是：无证据证实自己的行医行为与孟凡海的死亡具有因果关系；自己不是非法行医罪的主体，而是属于“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作”的情况，死者孟凡海的死亡系医疗意外，自己的行为不构成非法行医罪。
北京市第三中级人民法院经审理认为，一审法院的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
被告人未取得医生执业资格，在诊所负责人默许的情况下长期独立从事医疗活动，造成一人死亡，应当如何定罪？
三、裁判理由
本案中，对被告人侯春英的行为如何定性，存在以下两种观点：
第一种观点认为，被告人侯春英从事医疗行为，是经过了诊所负责人的允许，属于“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作”的情况，被告人不构成非法行医罪，构成医疗事故罪。
第二种观点认为，被告人侯春英的行为构成非法行医罪。
第们同意第二种观点，理由如下：
（一）未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作，造成患者损害的，不能一律按照医疗事故罪处理
本案辩护人提出，根据《卫生部关于医学毕业生暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（以下简称《诊疗活动批复》），被告人侯春英属于在医疗机构违反规定安排下，独立从事临床工作的情况，本案应当作为医疗事故处理，侯春英不符合非法行医罪的主体要件。
根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。而2005年9月5日卫生部的《诊疗活动批复》规定，医学专业毕业生在毕业第一年后未取医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》（1994）第四十八条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《执业医师法》第三十九条规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》（1994）第六十一条的规定处理。《医疗机构管理条例》第四十八条规定了对相关医疗机构的处罚，而《医疗事故处理条例》第六十一条规定，非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。因而根据该《诊疗活动批复》并不能得出未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作一律按照医疗事故处理的结论。
本案中，被侯春英在诊所负责人即其丈夫李中杰的默许下长期独立从事临床活动，造成患者人身损害，其丈夫及诊所的默许行为并不是侯春英构成非法行医罪的阻却条件。侯春英是否符合非法行医罪的主体要求，其行为是否属于非法医医，需要根据《刑法》和司法解释的相关条文进行认定。辩护人关于此点的辩护意见，无法律依据。
（二）被告人的行为符合非法行医罪的构成要件
根据《刑法》第三百三十六条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重或者严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡，构成非法行医罪。故被告人是否构成非法行医罪，应当从该罪的构成要件进行分析。
1、犯罪主体而言，非法行医罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未取得医生执业资格包括未取得医师资格或者以非法手段取得医师资格等情形。本案中，被告人侯春英从医学成人中等专业学校毕业后，未能通过医师资格考试，未取医生执业资格，符合本罪的“身份”要求。
2、就犯罪行为而言，非法行医罪要求非法从事医疗行为，并且以此为业。本案中，首先，侯春英的行为属于医疗行为。医疗行为有广义和狭义之分，广义的医疗行为是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便对个体产生危险的行为。侯春英的行为属于典型的、狭义的医疗行为。其次，侯春英的行医行为不具有合法性。侯春英长期在没有执业医师的监督、指导的情况下，独自开展临床诊疗活动，这些治疗活动与一名执业医生所进行的医疗活动并无差别，并非属于一些辅助、次要环节。最后，侯春英的行医行为具有反复性、长期性的特征。非法行医罪属于职业犯，要求行为人反复、继续从事医疗、预防、保健活动。本案中，被告人侯春英在长达一年多的时间内反复、多次实施医疗行为，并收取相应的报酬，属于以非法行医为业的情形。
3、就犯罪结果而言，病患孟凡海经过治疗后，出现了死亡的后果。被告人侯春英在没有医师资格，没有独自开具处方药物权力的情况下，擅自为孟凡海诊治，并开具药物头孢呋辛钠，由他人为孟凡海输液，导致头孢呋辛钠进入孟凡海体内，孟凡海在输入头孢呋辛钠后，很快就产生了激烈的不良反应，后经抢救无效死亡。根据鉴定机构意见，孟凡海符合注射头孢呋辛钠导致过敏性休克死亡，同时死者也未见致死性疾病改变，无机械性损伤致其死亡的证据。故可以认定被告人侯春英的非法行医行为是孟凡海死亡的直接原因。
需要说明的是，本案中鉴定机构以“行医人员是否具有相应资质不是鉴定机构判断范围”及“诊所在对被鉴定人诊疗过程中未有病历材料记载，使本次鉴定无书面材料评价行医人员对被鉴定人的诊断、用药是否合理，并且在使用头孢呋辛钠前是否进行询问，以及在患者出现药物过敏反应时是否进行对应的救治措施”为理由，对被告人侯春英的责任未给出明确意见，对侯春英的行医行为与孟凡海死亡结果之间的因果关系亦未给出明确意见。对此，我们认为，即使鉴定机构出具的鉴定意见未就行医行为与死亡结果之间的因果关系给出明确意见，司法机关也有权力、有责任判断具体案件中非法行医行为与死者死亡之间是否具有因果关系。根据本案查明的事实及在案证据，足以认定被告人侯春英未取医生执业资格从事医疗行为，其行为存在过错，并直接导致了孟凡海的死亡，二者间存在因果关系。
4、就主观要件而言，本罪要求行为人主观上存在故意，即行为人明知自己未取得医生执业资格而非法行医，但对就诊病患死亡的后果应当是持过失的心态。本案中，被告人侯春英在主观观上明知自己未取得医生执业资格而非法行医；首先，侯春英供述其未取得医生执业资格；其次，在病患死亡后，民警到诊所调查时，侯春英并未出面向民警如实供述，而是其丈夫安排有医生执业资格的人员冒充行医人，也从侧面说明侯春英明知自己系非法行医。同时对于孟凡海的死亡结果，侯春英明显是不追求、不希望的，在此层面上是过失心态。
综上，我们认为，被告人侯春英未取得医生执业资格，在诊所负责人默许下长期独立从事医疗活动，造成一名就诊人员死亡，其行为符合非法行医罪的犯罪构成，依法构成非法行医罪。
（三）被告人侯春英长期独立行医的行为，不构成医疗事故罪
根据《刑法》第三百三十五条的规定，医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。一般情况下，非法行医罪与医疗事故罪并不难区分。两者主体有明显区别，前者主体是未取得医生执业资格的人，而后者是医疗机构的医生、护士、药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员。本案中，因为被告人侯春英是医学专业毕业生，且其在诊所默许的情形下行医，故有必要对其是否构成医疗事故罪进行评析。
在司法实践中，未取得医生执业资格的医护人员，在院方的安排下，并且在医师的授权和指导下，在诊疗活动的某个环节中，实施了执业医生才能实施的医疗行为，因行为人的行为系医院和医师授权下的职务行为，故一般不认定为非法行医罪。在此过程中，如果行为人具有明显过错，并造成了就诊人死亡或者严重损害就诊人身健康的，则构成医疗事故罪。
但本案中，被告人侯春英的行为与上述情形有明显区别。侯春英长期独立在诊所内行医的行为，虽然得到诊所负责人即其丈夫李中杰的默许，但侯春英的行医行为是没有任何医师的授权和指导下独立进行的，且实施了整个诊疗过程，而非其中某一环节，不能将这种行为认定为是在医院和医师的授权下的职务行为，而应当认定为侯春英的擅自行医行为，故侯春英的行为不构成医疗事故罪。同时，我们认为，李中杰明知侯春英未取医生执业资格，仍然允许其在其诊所内长期以医生身份独自提供诊疗服务，李中杰与侯春英构成非法行医罪的共犯。
另外，作为一项过失犯罪，医疗事故罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑及拘役。而被告人侯春英长期在没有执业医师的监督、指导的情况下，擅自开展临床诊疗活动，给患者带来了严重风险，而且也造成了本案中就诊人孟凡海的死亡，其行为严重侵害了国家对医疗秩序的管理及公众的生命健康安全。故从罪责刑相适应的角度，认定被告人侯春英构成医疗事故罪也明显不合适。
综上，人民法院根据犯罪的事实、性质、情节和危害后果，以非法行医罪判处被告人侯春英有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元，是正确的。（以上转身《刑事审判参考》第124集侯春英非法行医案）
四、案例评析
本案存在两个问题值得高度警惕。稍不注意，就会办错案子。第一个问题：本案的定性；第二个问题，非法行医罪的实行行为被忽略。
根据《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（以下简称《诊疗活动批复》）明文规定：在医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。依照查明的事实：本案被告人侯春英所在的圣德利民诊所属于合法注册的医疗机构，实际负责人是李中杰（执业备案医师），李中杰与被告人侯春英系夫妻关系。被告人侯春英1998年从郑州医学成人中等专业学校毕业，所学专业为西医专业，未通过医师资格考试，未取得执业医师资格。2015年11月侯春英到圣德利民诊所工作后，长期以医生身份独自为患者提供临床诊疗服务。李中杰明知侯春英未取得医生执业资格，安排侯春英在诊所长期以医生身份独自为患者提供临床诊疗服务。显然，被告人侯春英属于医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学毕业生独立从事临床工作的情形，造成患者人身损害的，批复明确规定按照《医疗事故处理条例》处理。而医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。所以，本案应认定被告人侯春英是医疗机构中的医务人员，假如案发后经医学会鉴定成立医疗责任事故或者医疗技术事故，就应该认定侯春英成立医疗事故罪或者无罪，医疗事故罪的法定刑为三年以下或者拘役。
上述裁判理由，实际就是教义学论证：一、肯定侯春英构成非法行医罪，二、否定侯春英构成医疗事故罪。其中所谓的裁判理由，相当部分都是想当然及自以为是，经不起推敲的。例如，“其丈夫及诊所的默许行为并不是侯春英构成非法行医罪的阻却条件。侯春英是否符合非法行医罪的主体要求，其行为是否属于非法行医，需根据《刑法》和司法解释的相关条文进行认定。辩护人关于此点的辩护意见，无法律依据。”无论是非法行医罪，还是医疗事故罪，都是发生在医疗卫生领域内的犯罪，涉及医疗卫生专业知识，这些专业知识正好是司法人员有所欠缺的短板。毫无疑问，卫生部《诊疗活动批复》具有专业性和权威性，应该遵照执行，司法人员不能轻易就否定了。事实上，非法行医罪的法条，是以单个人非法行医的情形定义的。《非法行医司法解释》也是针对单个人非法行医的情形解释的。而本案侯春英的情形，属于在合法医疗机构中由负责人安排独立从事临床工作的，不属于非法行医罪及司法解释中的单个人非法行医的情形。裁判理由论述成立犯罪主体时，就出现了误判。另外，诊所是合法注册的医疗机构，诊所负责人李中杰，系被告人丈夫，丈夫安排，就是医疗机构安排，被告人不是擅自在医疗机构中独立从事临床工作，直接排除了被告人侯春英成立非法行医罪的可能性。然而，裁判理由中，所谓“侯春英的行医行为是在没有任何医师的授权和指导下独立进行，且实施了整个诊疗过程，而非其中某一环节，不能将这种行为认定为是在医院和医师的授权下的职务行为”，纯属主观臆测与擅断，没有事实依据，没有法律依据。
非法行医罪，原本是惩治那些江湖游医，不懂医术，胡乱行医的非法行医行为。随着时间的推移，情况发生变化。非法行医罪，在执行过程中出现明显偏差，尤其是《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台，使得非法行医罪演变成为资格犯罪，而不是行为犯罪。只要未取得执业医师资格行医，就是非法行医，只要情节严重或者造成人身伤亡后果，就是非法行医罪。这样处理，办案的确是最大程度简化了。然而，很容易出现冤错案件。原因在于，现在的非法行医案件，不懂医术的江湖游医少了，大多数是有相当医疗技术的人，尤其是老中医，医疗技术远超一般取得医师资格证的人。因种种原因，这些人未取得执业医师资格。这部分人通常只有行医技能，没有其他生活来源，行医是其生存之道。非法行医案通常是出现死亡后果案发的，结果判处十年以上成为常态。最突出的问题就是：同样的疾病，同样的死亡后果，同样的诊疗行为，有执业医师资格，是医疗事故罪或者无罪，最高判三年；没有执业医师资格，是非法行医罪，最低判十年，并处罚金。两相比较，同样处境，同样行为，有无资格，罪刑严重失衡，显失公平。
医疗行为具有风险性。有些诊疗行为，符合诊疗、护理规范、常规，同样会造成人身伤亡后果。因此，《医疗事故处理条例》第三十三条有规定，多种情形，例如特殊体质，即使患者因诊疗行为出现伤亡后果，也不属于医疗责任事故，不需要承担刑事责任。问题就在于，《非法行医司法解释》忽视了非法行医罪的实行行为，行为人的诊疗行为与人身损害后果之间，是否具有因果关系，是否属于病情异常或者特殊体质，是否属于不能预料或者无法防范情形，统统在所不问。这样一来，极易出现误判，酿成冤错案。头孢呋辛钠属于抗感染的常规用药，临床大量使用，有完善的使用规范。死者孟凡海注射头孢呋辛钠半小时左右就出现呼吸困难，及时采取抢救措施都未能避免死亡后果，加之未鉴定出侯春英的诊疗行为与死亡之间具有因果关系，侯春英的诊疗行为完全有可能符合诊疗护理规范、常规。由于头孢呋辛钠过敏概率很低，大约十万分之五，死亡率大约在10%，如果发现处理及时，一般不会导致死亡。因此，孟凡海的死亡属于特殊体质、无法预见或者不能防范情形的可能性较大。假如是这种情形，被告人侯春英就没有刑事责任，本案就是错案。裁判理由中，在没有鉴定意见支持的情况下，直接认定侯春英的诊疗行为与死亡之间具有因果关系，是非常草率的司法擅断。教义学论证模式定罪量刑，极易想当然、自以为是，司法擅断错误时有发生。
《非法行医司法解释》确有必要重新修正。非法行医罪入罪，尤其行为人具有医疗技术的情形，应对造成人身损害的具体诊疗行为进行医学鉴定，参照执业医师同样情形下的正常操作规范，评估诊疗行为是否具有科学性、合理性，将鉴定意见作为认定非法行医罪的重要依据。假如鉴定出被告人侯春英的行医行为，符合或者大致符合诊疗护理规范、常规，直接排除非法行医罪的成立。原因就在于，即使是取得医师资格的人，也会实施同样的诊疗行为，损害后果同样无法避免。毕竟犯罪成立，是重在行为，不是重在资格。
由于案例介绍案情不全面，笔者研判患者孟凡海的死亡，可能属于医疗意外事件。也就是医疗技术事故，不是医疗责任事故，只承担民事责任，无须承担刑事责任。假如孟凡海的死亡，经医学会鉴定属于医疗责任事故，那么侯春英也只构成医疗事故罪，顶格也只能判三年。然而，本案以非法行医罪判处被告人侯春英十年六个月有期徒刑，并处罚金五万元，定性错误，处罚太过沉重。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良