[ 肖佑良 ]——(2022-5-16) / 已阅1469次

关于《刑事审判参考》第1375号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人胡群光，男，1964年9月4日出生。2013年11月5日因犯赌博罪被判刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。2015年4月30日因本案被逮捕。
被告人王荣炎，男，1953年1月16日出生。2015年4月23日被取保候审。
浙江省江山市人民检察院以被告人胡群光犯妨害作证罪、被告人王荣炎犯帮助伪造证据罪，向江山市人民法院提起公诉。
被告人胡群光辩解称，主观上无虚假诉讼和妨害作证的故意，客观上未侵害其他债权人的利益，其行为不构成犯罪。
被告人王荣炎对指控的犯罪事实予以供认，请求从轻处罚。
江山市人民法院经审理查明：被告人胡群光对多人负有债务无力偿还。2013年4月1日，债权人周江森向江山市人民法院起诉要求胡群光偿还借款，并在600万元的债权范围内保全了胡群光位于江山市区阳光新城132号的别墅，江山市人民法院同年9月24日作出判决，由胡群光归还周江森借款本金427.9万元及相应利息。同年11月26日和2014年1月20日，债权人徐春发和宋金祥先后向江山市人民法院提起民事诉讼，分别要求胡群光偿还借款560万元和300万元及相应利息，经江山市人民法院主持调解，双方当事人达成调解协议，由胡群光限期偿还徐春发和宋金祥的借款。2014年5月8日，江山市人民法院对胡群光的别墅进行拍卖，得款831万元，并依法冻结胡群光银行账户内存款50余万元。
被告人胡群光另负有对胡群琳和被告人王荣炎的债务，金额分别为71万元和56万元。为逃避履行对周江森、徐春发和宋金祥等人所负债务，胡群光于2013年年初找到王荣炎，提出将胡群光对胡群琳和王荣炎所负债务的总金额由127万元虚增至350万元，并由王荣炎出面，分别以王荣炎的名义和胡群琳诉讼代理人的名义提起民事诉讼，要求胡群光偿还借款。为证明上述虚假诉讼请求，胡群光于同年4月24日提供资金180万元，指使王荣炎、胡群琳通过多个银行账户间循环转账等方式，制造王荣炎以出借人和经办人身份，向胡群光分别转账出错170万和180万元的假象，并伪造了胡群光向王荣炎借款350万元、落款日期为2013年4月24日的借条一张。同年12月23日，胡群光指使王荣炎向江山市人民法院提起民事诉讼，要求胡群光偿还借款350万元及相应利息。诉讼过程中，王荣炎向法院提交了伪造的借条及银行账户转账凭证等证据材料。2014年1月6日，经法院主持调解，王荣炎与胡群光达成调解协议，约定胡群光于同年1月13日前归还借款350万元及相应利息。江山市人民法院于同日作出（2014）衢江商初字第14号民事调解书。截至本案案发，该民事调解书尚未执行。2014年7月15日，江山市公安局对被告人胡群光等人立案侦查，先后将胡群光和王荣炎抓获归案。
江山市人民法院认为，被告人胡群光指使他人在诉讼过程中作伪证，其行为己构成妨害作证罪；被告人王荣炎受他人指使，在诉讼过程中帮助伪造证据，严重侵害正常司法秩序，情节严重，其行为己构成帮助伪造证据罪。公诉机关指控罪名成立，应予采纳。胡群光在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪作出判决后与前罪未执行的刑罚并罚。王荣炎归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，根据其犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第七十三条第一款，第七十七条第一款之规定，判决如下：
1、撤销（2013）衢江刑初字第369号刑事判决中对被告人胡群光的缓刑部分；
2、被告人胡群光犯妨害作证罪，判处有期徒刑九个月，与前罪未执行的有期徒刑一年六个月、并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。
3、被告人王荣炎犯帮助伪造证据罪，判处拘役五个月，缓刑七个月。
一审宣判后，被告人王荣炎未提出上诉，被告人胡群光以自己的行为不构成妨害作证罪为由提出上诉。胡群光的辩护人提出，胡群光拖欠王荣炎等人债务共计350万元的事实客观存在，因为不懂法，采取了错误的诉讼方式，请求改判无罪。
衢州市中级人民法院经审理认为，根据证人证言、原审被告人王荣炎的供述和在案其他证据，足以认定胡群光指使王荣炎伪造证据进行虚假诉讼的事实，相关上诉理由和辩护意见均不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
“部分篡改型”行为是否构成虚假诉讼罪？
三、裁判理由
本案审理过程中，对于被告人胡群光、王荣炎的行为应当如何定性，存在以下两种意见：
第一种意见认为，被告人胡群光、王荣炎伪造借条、虚增债权金额并提起民事诉讼，属于以捏造的事实提起民事诉讼行为，二人行为均符合虚假诉讼罪的构成要件。胡群光、王荣炎的行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，而本案一审判决和二审裁定的作出日期分别是2016年5月27日和7月12日是，裁判结果作出时《刑法修正案（九）》已经公布施行，根据从旧兼从轻的原则，对二人均应以虚假诉讼罪定罪处罚。
第二种意见认为，被告人胡群光、王荣炎的行为不符合虚假诉讼罪的构成要件，应当分别以妨害作证罪和帮助伪造证据罪定罪处罚。
我们同意第二种意见。被告人胡群光在拖欠被告人王荣炎及胡群琳借款127万元的情况下，为达到转移资产、逃避履行其他合法债务的目的，与王荣炎、胡群琳恶意串通，通过伪造借条、制造虚假银行账户转账记录等方式，将债权债务数额提高至350万元，并由王荣炎提起民事诉讼，要求胡群光清偿债务350万元 ，属于刑法理论上所称“部分篡改型”行为，以区别于不存在民事法律关系的情况下凭空捏造民事法律关系、虚构民事纠纷并向人民法院提起民事诉讼的“无中生有型”行为。对于“部分篡改型”行为是否构成虚假诉讼罪，在《刑法修正案（九）》研究起草过程中一直存在较大争议，《刑法修正案（九）》公布施行后，这种争议仍未平息，实践中对此类行为的定罪处罚也不一致。正确认定“部分篡改型”行为的法律性质，合理确定相关行为人的刑事责任，具有重要的理论和实践意义。
我们认为，“部分篡改型”行为不符合虚假诉讼罪的构成要件，依法不应认定虚假诉讼罪，主要理由如下：
第一，从刑法条文进行文义解释的角度分析。根据《刑法》第三百零七条之一第一款的规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，构成虚假诉讼罪。在《刑法》规定的虚假诉讼罪的罪状中，“提起民事诉讼”的文义相对明确，“捏造”一词的内涵和外延。根据一般理解，“捏造”一般是指完全没有依据、无中生有，仅靠自己的凭空想象臆造根本不存在的事物，与“杜撰”“虚构”等基本属于同义词。《刑法》第二百四十三条关于诬告陷害罪的规定、第二百四十六条关于诽谤罪的规定等多个条文均使用了“捏造”一词，理论和实践中一般认为，上述条文中的“捏造”，均是指相关事实中无中生有的行为。从保持刑法用语含义的一致性考虑，虚假诉讼罪中的“捏造”，原则上也应限定为无中生有、凭空虚构民事法律关系的行为。
第二，从探究立法原意的角度分析。根据立法资料，《刑法》增设虚假诉讼罪的目的，主要是依法惩治不具有合法诉权的行为人故意捏造事实，制造自己具有诉权的假象，意图骗取人民法院裁判文书、达到非法目的的行为。对于虚假诉讼中的“诉讼”一词来讲，行为人行使诉权、提交诉状为“诉”，人民法院立案受理、作为一个民事诉讼案件进行审理为“讼”，在人民法院实行立案登记改革之后，“讼”是“诉”的必然逻辑结果。因此，对于虚假诉讼罪而言，刑法评价的重点是其中的“诉”的虚假性，刑罚打击的对象是行为人行使虚假诉权的行为。如果民事法律关系客观存在，则行为人依法享有诉权，其对部分证据材料弄虚作假，对债权债务的具体数额、履行期限等进行部分篡改，不属于虚假诉讼罪的处罚对象。
第三，《刑法修正案（九）》的立法审议过程亦反映出虚假诉讼罪仅包含“无中生有型”行为。《刑法修正案（九）》（草案一次审议稿）对虚假诉讼罪罪状的规定为，为谋取不正当利益，以捏造的事实为案由，向人民法院提起民事诉讼，骗取人民法院裁判文书的，构成虚假诉讼罪。明确虚假诉讼罪中捏造的事实是属于案由范围内的事实。根据《民事案件案由规定》的相关规定，民事案件的案由反映案件涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，表述方式原则上为“法律关系的性质”加“纠纷”组成。因此，虚假诉讼行为人捏造的事实，同时包括民事法律关系和民事纠纷两个方面。如果民事法律关系客观存在，则行为人并无捏造事实的余地，不成立虚假诉讼罪。
第四，将“部分篡改型”行为排除在虚假诉讼罪之外，符合民事诉讼的客观规律。现阶段，民事诉讼案件数量巨大，且具体情况比较复杂，部分原告采取虚假陈述、伪造证据等手段故意提高诉讼标的额，实际上是出于更好地维护自身合法利益等诉讼策略方面的考虑。如果将这种情况不加区别地认定为虚假诉讼罪，可能会侵犯部分当事人享有的合法诉权，导致刑罚打击面过大。
第五，将“部分篡改型”行为认定为虚假诉讼罪，难以确定明确的定罪标准。与“无中生有型”行为中罪与非罪存在质的区别不同，在“部分篡改型”行为中，不同行为造成的社会危害性主要体现为标的额大小之间量的差别，如何确定罪与非罪的区分标准，存在很大的困难。类似本案情况下，如果认定被告人胡群光、王荣炎将债权债务数额虚增至200万元或者150万元，是否可以认定为虚假诉讼罪？虚增债权债务的行为达到什么程度才能认定为虚假诉讼罪？理论和实践中均难以作出明确判断，无法为人民群众提供明确的行为预期。
综上，将“部分篡改型”行为排除在虚假诉讼罪之外，既符合刑法增设虚假诉讼罪的立法原意，也具有司法实践上的合理性。一审、二审法院认定被告人胡群光、王荣炎的行为不构成虚假诉讼罪，适用法律正确。二被告人分别作为民事诉讼的被告和原告，相互恶意串通，在提起民事诉讼之前和民事诉讼过程中，共同实施伪造证据、虚假陈述等弄虚作假行为，骗取人民法院裁判文书，行为可能构成妨害作证罪或者帮助伪造证据罪。
根据《刑法》第三百零七条的规定，以暴力、威胁、贿买等方式阻止证人作证或者指使他人作伪证的，构成妨害作证罪；帮助当事人伪造证据，情节严重的，构成帮助伪造证据罪。本案不涉及民事诉讼证人，确定被告人胡群光、王荣炎的行为构成哪个罪名，主要涉及以“指使他人作伪证”方式实施的妨害作证罪与帮助伪造证据罪的区分问题。理论上一般认为，《刑法》对妨害作证罪中的“他人”未作特殊限定，“指使他人作伪证”中的“他人”，即包括证人，也包括当事人、鉴定人、翻译人员等其他诉讼参与人，“伪证”即包括虚假的证人证言，也包括虚假的书证、物证、言词证据、鉴定结论等证据材料；帮助伪造证据罪的主体一般是诉讼当事人以外的人员，但在一方当事人帮助另一方当事人伪造证据的情况下，提供帮助的一方当事人也可以成立帮助伪造证据罪。根据本案事实，胡群光为达到逃避履行自己对他人所负债务的目的，指使王荣炎等人通过在多个银行账户循环转账等方式，制造胡群光向王荣炎等人借款350万元的假象，并指使王荣炎向法院提起虚假民事诉讼，并在诉讼过程中提供虚假证据、作虚假陈述，可以认定胡群光的上述行为属于《刑法》第三百零七规定的“指使他人作伪证”，符合妨害作证罪的构成要件，胡群光及其辩护人关于胡群光的行为不构成妨害作证的意见不能成立。王荣炎受胡群光的指使，预先伪造银行账户转账记录等证据材料，并在民事诉讼过程中提供虚假证据、作虚假陈述、严重妨害人民法院司法秩序，属于《刑法》第三百零七条规定的“帮助当事人伪造证据，情节严重”情形，行为符合帮助伪造证据罪的构成要件。一审，二审法院认定胡群光的行为构成妨害作证罪，王荣炎的行为构成帮助伪造证据罪，并处以相应的刑罚是适当的。（以上转自《刑事审判参考》第124集胡群光妨害作证、王荣炎帮助伪造证据案）
四、案例评析
本案胡群光、王荣炎的行为能够成立虚假诉讼罪。理由有三：一是2013年4月24日，两被告人伪造了借款350万元的借条，人为制造银行账户转账记录佐证借款350万元。实际上，双方当天并未发生任何借贷关系。借条及银行转账记录全部都是伪造的，是“以捏造的事实提起民事诉讼”，属于典型的“无中生有型”虚假诉讼。二是在伪造借条之前，胡群光实际向王荣炎、胡群琳借款127万。当两人伪造借款350万的借条及相应银行转账记录时，并非是对原有的借条及银行转账记录进行部分篡改，而是全部重新伪造的。因此，原审判决及裁判理由认定本案为“部分篡改型”虚假诉讼，缺乏事实依据。三是虚假债务与真实债务是可以拆分的。如果胡群光、王荣炎持真实借款127万元的借条及真实的银行账户转账记录首先向法院提起诉讼，之后持虚假借款223万元的借条及虚假的银行账户转账记录再次向法院提起诉讼。显然，这种情形胡群光、王荣炎构成虚假诉讼罪没有任何疑问。这种情形与本案情形具有等价性。
胡群光、王荣炎都不构成帮助当事人伪造证据罪。理由是：帮助当事人伪造证据罪，犯罪主体不能是当事人自己，不存在自己帮助自己伪造证据。本案胡群光、王荣炎共同伪造借条及相关银行账户转账记录，提起虚假诉讼，鉴于两人同是虚假诉讼案件的当事人，恶意串通伪造证据，故两人不构成帮助当事人伪造证据罪。
《刑法修正案（九）》公布施行前，当事人指使他人作伪证，帮助当事人伪造证据，伪造证据，提起虚假诉讼的，往往以妨害作证罪、帮助当事人伪造证据罪、伪造国家机关印章罪等追究刑事责任。《刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼罪后，在虚假诉讼中，当事人指使他人作伪证、伪造证据、帮助当事人伪造证据、伪造国家机关印章等行为，如果能够全部涵括在虚假诉讼罪范围内，就不必要单独追究了。理由是，全面评价案件事实，是定罪基本原则。胡群光在虚假诉讼中，指使他人作伪证，《刑法修正案（九）》实施前，成立妨害作证罪；该案处理时，《刑法修正案（九）》已经颁布实施，胡群光指使他人作伪证等行为，都能够涵括在虚假诉讼罪范围内，故成立虚假诉讼罪，不再考虑妨害作证罪。由于虚假诉讼罪比妨害作证罪处罚轻些，故本案处理时（先不考虑成立侵财罪），根据从旧兼从轻的原则，胡群光成立虚假诉讼罪，王荣炎不构成犯罪。
裁判理由中给出五点理由，阐述“部分篡改型”虚假诉讼行为，不符合虚假诉讼罪的构成要件。这五点理由牵强附会，都是经不起推敲的。糟糕的是，其中有些内容还被写入《〈关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中，说明高法虚假诉讼的司法解释出了问题，即第七条将“部分篡改型”虚假诉讼排除在虚假诉讼罪之外，并不妥当。第七条如果贯彻到底，行为人可以轻而易举地将“无中生有型”虚假诉讼，演变为“部分篡改型”虚假诉讼。假如王荣炎与胡群光之间没有债权债务关系，为了规避“无中生有型”虚假诉讼，胡群光故意向王荣炎借10万，“无中生有型”演变成“部分篡改型”，有罪变成无罪，架空虚假诉讼罪岂不是易如反掌么？五点理由中的第四点所谓打击面过宽的问题，实际并不存在。首先，裁判理由中所例举的民事诉讼中部分原告采取虚假陈述、伪造证据等手段故意提高诉讼标的额，实际上是出于更好地维护自身合法利益等诉讼策略方面的考虑。这些情形通常属于诉讼欺诈，类似于民事欺诈，一般不会考虑入罪的问题。其次，虚假诉讼与诉讼欺诈性质不同，类似于刑事诈骗，数量范围实际相对有限。更重要的是，虚假诉讼的处理，依据虚假诉讼司法解释第九条，定罪处罚是相当宽容和轻缓的。五点理由中的第五点所谓难以明确定罪标准的问题，类似于我国刑法分则法条中的“情节严重”，是普遍现象，该理由是站不住脚的。
解释法律是教义学的教条。我们必须明白，如果解释法律，就必须认可法律是虚拟概念。唯有如此，“每位解释者心中都有一个哈姆雷特”式的幻觉，才有可能产生。如果认可法律是行为整体，是实体，是客观事物，必然得出法律解释根本不存在的结论，扩大解释根本不存在的结论。法律解释都是类推解释。所谓的司法解释，所谓的立法解释，几乎都是徒有法律解释虚名，实际都是通过相同事物相同处理定义出来的。真正通过法律解释出来的法律条文，实在是少之又少，而且确定是类推解释出来的。因此，法律解释是个彻头彻尾的伪命题。我们已经被西方刑法教义学带进沟里了。法律究竟是虚拟概念还是实体呢？回答这个问题并不难，从法条源自案例就会明白，没有案例，就没有法条。法条是实际案例中行为整体本质特征的抽象描述，以区别于其他行为整体。因此，法条显然是行为整体，是实体，是客观事物。按照刑法教义学的荒唐逻辑，法律是虚拟概念。既然如此，有请教义学的徒子徒孙们全体出动，在没有现实案例、没有现实实体情形下，描述一条未来的“法律”试试，只要描述出来即可。笔者断定能描述出来的刑法教义学徒子徒孙地球村里还没有出生。由此可见，法律是虚拟概念，从源头就是脱离实际的。既然法律解释是个伪命题，那么前述五点理由中第一、二、三点理由，都是原文作者断章取义想当然的，不能成为理由。
本案胡群光、王荣炎虚假诉讼行为，最终目的并不是为了骗取人民法院的裁判文书，而是利用骗取的裁判文书，在人民法院执行债务人胡群光财产881万元时（拍卖胡群光别墅得款831万，扣押其银行存款50万），参与执行分配，从中骗取相应的分配份额。根据在案数据，参与分配的债权人有周江森（427.9万元及利息）、徐春发（560万元及利息）、宋金祥（300万元及利息），加上王荣炎、胡群琳（350万元及利息），按比例分配，胡群光、王荣炎等人可获得分配份额约188.3万元。如果没有虚假诉讼，王荣炎、胡群琳共127万元债权，按比例参与分配，仅可获得分配份额约79.01万元。胡群光、王荣炎两人虚假诉讼共同诈骗的犯罪金额约为109.29万元，诈骗数额特别巨大。尽管虚假诉讼裁判文书最终因意志以外原因未能执行，但是两人已经着手实施诈骗犯罪，故成立诈骗罪（未遂），犯罪金额特别巨大。本案两名被告人的虚假诉讼行为，依据全面评价原则，前述胡群光所犯的虚假诉讼罪被诈骗罪所吸收，胡群光、王荣炎两人最终只成立诈骗罪（未遂），犯罪数额特别巨大，法定刑应为十年以上。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良