[ 韦长江 ]——(2022-4-20) / 已阅2698次

1、民法的本质在于利益调整

民法本质上是利益调整法。虽然民法的本质的蕴涵非常广阔，如民法是权利法、市民社会法等观点早已成为民法学界的共识，对此，笔者在这里就不多加论述。对于民法的本质，笔者将从功能论的角度，展开论述，即回答民法存在的本质社会功能是什么，其社会价值基础又是什么。从此处观察民法本质的意义在于：一是能够有效的理清民法的社会功能，能够有效的衔接社会需求与民法理论建设，能够有效的指导民法规范体系的构建。二是能够回应民法理论中国化的现实关切，为本土化的民法理论与民法实践提供有效的借鉴。三是能够避开前辈关于民法本质的论述，从更加务实和社会化的角度回答民法本质的问题，进而扩大认识民法的新视野。

人的组织联合起来获取的利益的过程不是野蛮的、无序的，要想获得更多的利益、更加优质的利益，要想更好减少自然的阻碍，就必须遵守客观规律，就必须激发每个组织个体的积极性，所以就需要在一定的组织秩序下进行利益的获取，这种获取利益的组织秩序就是民事规范，即民事规范的核心功能就是如何在民事关系中分配民事利益，所以，民法本质上是利益调整法。

现代民法的经济基础是现代商品经济及其社会运行规律，而商品经济社会的主要社会关系表现就是人与人之间的利益关系，那么如何协调人与人之间的利益关系，于是就出现了政治经济学上那个著名的论断，就是“发挥市场在资源配置中的决定性作用”，这里的“资源配置”其实就是指的人与人之间利益关系的调整。那么民法作为市场经济的保障法，作为社会生活的基本法，必须承担起上述政治经济规律的法律确认的作用，所以，民法本质上是利益调整法。

作为民法的核心目的的裁判规范目的告诉我们，民法最重要的实现目的的地方就是审判庭、仲裁庭，民法最重要的作用就是每天被引用并直面各种各样的民事纠纷，试问为什么会产生民事纠纷呢？最直接的答案不就是民事主体之间产生了各种各样的利益冲突嘛！有了利益冲突，无法通过协商或者其他合法的自力途径进行救济，进而需要寻求司法部门进行救济，从而产生了民事裁判者运用民法公正解决各种各样的利益冲突，所以，民法本质上是利益调整法。

2、利益衡量的目的：民法价值判断体系

王轶教授认为“没有足够且正当的理由，应当坚持强势意义上的平等对待”和“没有足够且正当的理由应当坚持尊重民事主体的意志自由”。[ 王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2016年版，第100页。]需要与王轶教授商榷的是，其提出的上述两项实体论证规则，只是提供了一种论证模式，即以强势平等和自由价值在一般情况下优先的论证模式，但是其并没有给出必要的、能够说明强势平等和自由价值在一般情况下优先的原因或者理由，也没有说明有了足够且正当的理由的情况下，强势平等与自由价值又为什么不被坚持了，以及足够且正当理由是什么。在王轶教授看来，解决“价值判断问题”的方式就是对民法中价值优先顺序的排列，但是却没有告诉我们，民法中诸价值的内涵是什么，以及价值的背后是什么，也没有告诉我们当强势平等和自由价值产生冲突的时候，到底是坚持强势平等还是自由价值，换句话说，坚持强势平等了，我们就一定自由了吗？坚持自由了，我们就一定强势平等了吗？强势平等与自由之间一定是平行关系吗，难道就不具有交叉点吗？难道强势平等与自由价值就不可能产生冲突吗？还有，王轶教授对于上述两项实体论证规则的论述，是采用了一种对个别民事制度进行实证分析的方法进行的论述，并没有对所有的民事制度能否采用上述两项实体论证规则进行分析考察，所以，上述两项实体论证规则能否涵盖所有民事制度是存在疑问的，进而，王轶教授对上述两项实体论证规则的论述是不充分的。于是，我们认为，在没有对民法中的价值进行体系性的整理和总结的情况下，仅仅以列举式的方法、以对个别民事制度进行实证分析的方法以提出相关论证规则，对于解决民法中的价值判断问题而言是不全面的，也是理由不充分。

因此，基于上述与王轶教授商榷，我们要解决价值判断问题，应当是基于对民法中的价值进行体系化的整理，而不是基于碎片化的价值认识，以使我们明晰在对于民法来说真正重要价值是什么，以使我们明晰民法中相关价值所作用的“位置”的什么。即：对于民事制度的构建而言，相关的民法价值能够对民事制度发挥怎样的功能。进而，我们能够以民法价值对民事制度发挥的功能为基础，寻找每一个民法价值之于民法而言独特内涵，对民法价值进行体系化的整理。

3、利益衡量的步骤

通过民法进行利益调整，在民法中建立必要的价值判断体系，要求立法者在民法中确立价值判断结论和解释者通过民法解释出价值判断结论，这都需要依据于强有力的论证理由，而不能“堂而皇之的依自己的主观见解”[ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第279页。]得出结论。那么，以怎样的论证理由才能得出价值判断结论呢？心病终须心药治，解铃还须系铃人，对于通过民法的利益调整，还需要进行必要的利益衡量，只有基于利益本身的比较和衡量，才能得出真正合理的利益调整结果。所以，利益衡量是进行民法价值判断的基础，其能够为民法价值判断提供足够且正当的论证理由。

那么如何进行利益衡量呢？利益衡量的具体过程是：

第一，要对民事利益进行必要的概念分析，准确知晓民事利益的内涵和外延是什么，以更好的通过民事利益的概念展开民事利益的论述。

第二，要将民事利益进行必要的类型化。从达到目的所必要的程序上来讲，如果以民事利益衡量为目的，要想进行不同民事利益的比较与衡量，就必须首先将民事利益区分出若干类型。可是有人说了，即使不进行民事利益的类型总结，法官等价值判断者也可以对案件中展示的具体利益进行衡量，并做出价值判断，对此，笔者想强调的是，上述说法是一种“堂而皇之的自己见解”[ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第279页。]，并不是已经成熟的价值判断结论，是进入了“直觉主义”的迷宫，是犯了“拍脑袋”的错误，不是规范主义思维的体现，如果要是上述做法可行的话，还要法律和法律解释做什么!因为民法的价值判断结论不可能建立在一种未经推敲的偶然之上，“唯有经过数百年的努力由立法者塑造的公正，唯有法律本身才是法官裁判的准绳和指南。”[ [德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第五版），庄敬华译，中国法制出版社，第114页。]再者，即使上述做法是正确的，上述做法也是一种不效率的做法，因为根据基本的经济学观点，复制和参照从来都是效率的，价值判断者在进行价值论证时“现想”，可定不如参照已经形式化的类型总结来的“痛快”。上述做法既不正确，也不效率，要想达到利益衡量的目的，就必须要做好民事利益类型化这个前提，所以，民事利益的类型化是进行民事利益衡量的必要步骤。

第三，要在民事利益类型化的基础上，对不同类型的民事利益进行比较和衡量，这个比较和衡量的过程是民事利益衡量的核心和实质化阶段，期间需要运用一定的方法和考量一定的相关因素，例如运用经济学的方法、考虑比例原则、考察必要的社会背景和历史文化背景等等。

第四，在进行了民事利益的比较和衡量之后，要得出利益衡量结论，这个利益衡量结论就是确定一个民事利益的“阶层秩序”[ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第279页。]，以使民法价值判断者可以像读图标一样获得价值判断结论，这个民事利益的阶层秩序实际上就是对不同民事利益进行价值排序，具有更重要价值的民事利益在前，反之在后，进而在不同民事利益产生冲突的时候，民法更优先保护顺序在前的民事利益。

第五，利益衡量结论表现出的价值秩序需要在民法规范上表达出来，以作为法律确认和总结，即将利益衡量结论上升为法律的价值判断结论，对于这个上升，既需要有一个指导性、概括性的上升，也需要有具体化、细节化的上升，于是，结合民事立法技术，民法原则承担了“指导性、概括性上升”的规范表达，民法规则承担了承担了“具体化、细节化上升”的规范表达。