[ 肖佑良 ]——(2022-4-12) / 已阅1664次

西方法学是如何将我们带进沟里的（上）
——评王洪教授的《制定法推理与判例法推理》

德国法学家拉德布鲁赫说：“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能被理解。”
英国法学家哈特在《法律的概念》中指出：“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现确定性的核心以及值得怀疑的边缘。这使得所有的规则都有着模糊的边缘，或者说‘开放性结构’。”即每个法律概念都有一个确定的、没有争议的意思中心或含义核心，也有一个不确定的边缘地带——“阴影地带”即“开放性结构”。……前者是指概念外延的明确区域，在此区域中人们不会产生争论；后者是指概念处延的不确定的区域即边缘地带，人们在此容易出现分歧。对于一般案件或者典型案件而言规则是确定的，对于个别案件或者非典型案件而言规则是开放的。个案事实有时能符合上述中心意思即规范类型；有时会落入法律的“开放空间”，此时法律并不能为具体案件给出确定无疑和无可争辩的答案。
古希腊思想家亚里士多德在《政治学》中指出：“法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去，而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变幻的，法律绝不可能及时地适应这个需要。”正如古罗马法谚云：“法不是针对个别人而是针对一般人而设计的。”法律作为一般性规范只适用于大多数案件而并不适用于所有案件。亚里士多德在《尼各马科伦理学》中指出：“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形，……法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明。”法律普遍性和一般性的获得，是以忽略个别性或者特殊性为前提和代价的。法律作为具有普遍约束力的社会规范，它通常要考虑和概括的是每一类行为或者现象中的那些一般性与普遍性的情况，而忽略那些个别性或者特殊性的情形。法律规则由于没有完全涵盖生活事实的具体性或者复杂性，没有完全解答当前所有的具体案件，不能完全决定具体的案件，是不完全性协议或者有限文本。正如惹尼指出，法律的正式渊源并不能够覆盖或者解答当前所有的具体案件，对具体案件而言是有空隙、漏洞或空白的，表现出某种不完全性。从逻辑上说，法律规则或者规范由于具有概括性或者一般性，因而是概称句而不是全称句。全称句是对一类事物中的每个事物的陈述，比如鸟是动物。概称句是对一类事物中一般事物的陈述，比如，鸟会飞是鸟的一般情形的陈述，因为企鹅是鸟但不会飞。在日常生活中，许多情况下用的都是概称句。（以上摘自王洪教授书籍）
评析：在西方法学中，法律是一个开放的、非协调的、不完全的体系，是人类的作品，像人类的其他作品一样，只有从作者的理念出发才能被理解。可见，法律不是行为实体概念，不能直接对应现实社会中具体的行为实体。现实中找不到与之相吻合的客观事物，因而是一个虚拟概念。这个虚拟概念具有确定性的核心以及值的怀疑的边缘。然而，法律实际上是一个行为实体概念，直接对应现实社会中具体的行为实体，现实中能够找到与之相吻合的客观事物。法律是行为整体，是行为实体，是客观事物。
人类实践证明，法律规范（道德规范、职业规范等）的适用，都要遵循有原则，就有例外的普遍规律。有原则，就有例外，是法律适用的第一原则。在刑法领域，有原则，就有例外，是刑法适用的第一原则，其地位比罪刑法定原则更为重要。原则是违法的，例外就是合法的，或者是符合主流社会道德观的；反之亦然。由于原则与例外，是性质对立的客观事物，故不能使用同一概念予以表述。否则，“黑白同框”违背了基本逻辑，就犯了低级错误。
刑法第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，……。这里建立两个集合：A与B。其中集合A{将人杀死，将人打死，将人掐死，将人毒死，将人烧死，将人溺死，将人电击死，将人推下悬崖摔死等等，过去，现在，将来，全部的故意致人死亡的案件}，集合B{正当防卫把人杀死，执行职务枪决死刑犯，战争行为，洞穴奇案等等，过去，现在、将来，所有合法或者符合主流道德观的故意致人死亡案件}。按照西方法学理论，罪状“故意杀人的”所对应的，是AB两个集合的并集。而且，“故意杀人的”这五个字所描述的，只是AB两个集合的并集中的一般情形、多数情形。也就是说，“故意杀人的”这五个字不仅不描述AB两个集合的并集的全部，而且还不描述A集合中的全部。由于现实中A集合中的故意杀人案件，大部分都是使用刀具将人杀死的情形。因此，罪状“故意杀人的”所描述的一般情形、多数情形，就是集合A中使用刀具将人杀死的这个大部分的情形。这个大部分对应现实中普通的、典型的故意杀人案件。对于A集合中故意致人死亡的特殊情形，例如把人烧死，把人毒死，把人推下悬崖致人死亡等等，都不属于罪状“故意杀人的”描述或者涵盖范围，罪状“故意杀人的”不能对这些特殊情形加以说明。这部分对应现实中疑难的、新型的故意杀人案件。可见，西方法学理论中，罪状“故意杀人的”具有确定的核心及值得怀疑的边缘，是开放性结构。法律规则是不确定的、开放的、非协调、不完全的体系。因此，法律需要解释。
实际上，我国刑法分则中罪状“故意杀人的”，所对应的是集合A中的所有案件，即过去、现在、未来的全部故意致人死亡的个案，不管是典型的、普通的案件，还是疑难的、新型的案件，都包括在其中，但不包括集合B中的任何案件。集合A中的所有个案，都是客观事物，它们的表现形式千姿百态，没有两个表现形式是完全相同的具体个案。然而，集合A中所有的具体个案，尽管表现形式千姿百态，但是作为相同性质的客观事物，都具有共同的本质属性，即区别于其他行为实体的本质特征——“故意杀人的”。显然，集合A中千姿百态的具体个案，是从表现形式的角度描述客观事物的，体现了客观事物的特殊性、个别性；罪状“故意杀人的”是从内在本质的角度描述客观事物的，体现了客观事物的一般性、普遍性。罪状与具体个案，是一般与特殊、普遍与个别的关系。它们所描述的，实际是同一行为整体，是同一行为实体，是同一客观事物。因此，罪状“故意杀人的”是行为整体，是行为实体，是客观事物。由于是客观事物，毫无疑问，罪状“故意杀人的”是确定的、封闭的、协调的、完美无缺的体系。因此，法律不需要解释。与上述西方法学理论中“故意杀人的”是不确定的、开放的、非协调的、不完全的体系，法律需要解释相比，两者直接对立。具体案件定性，就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，都是透过现象看本质。例如医学，天文学，动植物学，材料学，物理学、化学等等，都是透过现象看本质。因此，具体案件定性，唯一正确的道路也应该是透过现象看本质。然而，西方法学理论另起炉灶，通过论证模式认识客观事物，简直荒唐。追根究源，原来西方法学理论的根基，即法律是什么，几千年前就脱离了实际，犯了“黑白同框”的逻辑错误，严重误判，陷入法律适用需要解释的虚拟理论泥潭中，以讹传讹，流传至今。
我国刑法分则条文，以刑法第三百零八条之一为例，“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的”，该罪状的诞生，是先有具体个案发生，后有立法者依据具体个案，透过现象看清楚具体个案中行为实体的内在本质，用文字语言描述出来的。实际案例，都是不以人的意志为转移的客观存在，都是客观事物。所有刑法分则条文罪状，对应的都是客观事物。凡是被立法者选中欲入罪规制的，必然是要受到刑法处罚的。刑法第三百零八条之一就是适例。特别需要强调的是，刑法第三百零八条之一的罪状即“司法工作人员、……或者其他严重后果的”，全部文字符号所描述的，有且只有一个行为整体、一个行为实体、一个客观事物。换言之，罪状的全部文字符号是绝对不可以拆分的一个行为整体，是一个法律概念，是一种刑法分则规范的犯罪行为。行为整体拆分之后，单独的字词句，既不存在任何法律概念，也不存在任何法律意义。罪状是客观事物，所以，罪状是确定的、协调的、封闭的、完美无缺的。这里需要补充的是，与罪状（原则）相对应的例外情形，例如上述集合B中的具体个案，在立法时就是被排除在外在的。因为需要立法予以规制的危害行为，都是要定罪处刑的。而例外情形，是合法的或者是符合社会主流道德观的，都是不能绳之以法的情形。
法律解释是伪命题。西方法学理论中，法律解释之所以存在，根源就在于错误认知，即法律是开放的、非协调的、不完全的体系。开放性是法律的普遍特征。法律是不完美的，常常存在所谓的“法律疑义”“法律反差”“法律漏洞”“法律冲突”“恶法”等法律疑难问题。为了解决这些疑难问题，法律解释应运而生。法律解释就是为了解决这些所谓的疑难法律问题量身定制的。然而，如前所述，法律实际上是客观事物，是确定的、封闭的、协调的、完美无缺的体系。因此，法律条文即罪状，已经为集合A中全部具体个案，不管是一般典型案件，还是个别特殊或者疑难复杂新型案件，都提供了确定无疑的、无可争辩的、完美无缺的答案。所以，西方法学理论中所谓的法律疑难问题，即“法律疑义”“法律反差”“法律漏洞”“法律冲突”“恶法”，实际上根本不存在，都是彻头彻尾的伪命题，法律解释自然也是伪命题。不仅如此，以法律解释为前提的所谓法律逻辑，同样是彻头彻尾的伪命题。
西方法学理论是伪科学。像法律解释这种伪命题，竟然在世界上流传了数千年，未能被识破，也堪称世界奇迹了。国内国外，从来没有办过案件的人，只要坐在办公桌或者书房里奋笔疾书，照搬照抄，天马行空地发表论文或出版著作，就能成为法学家。这是西方法学虚拟理论的香火能够延续不断的秘密。这种法学家，从来没有实践是检验真理唯一标准的概念，取而代之的，是鼓吹学派之争，他们自己被西方法学理论忽悠瘸了也就算了，糟糕的是，他们不遗余力地发表大量的虚拟理论著作，人云亦云，以讹传讹，害得实务部门许多人跟着他们深陷虚拟理论泥潭无法自拔。最糟糕的是，西方法学虚拟理论，不是认识客观事物的正确方法，甚至根本就不是个方法。所谓的法律解释，表面上都是打着维护罪刑法定的旗号，其实都是干着破坏罪刑法定原则的勾当。因为罪状是描述客观事物的内在本质，代表客观事物。其中的任何字词句，都是不允许拆分、不允许变动的，不存在解释空间。否则，就不是原来的客观事物了。例如，公开盗窃解释成盗窃罪，放飞笼在鸟，将钻戒扔入大海，高买低卖他人股票等成立故意毁坏财物罪等等，都是当今流行的破坏罪刑法定原则的实例。由于法律解释，几乎所有的疑难复杂案件，都无法达成共识。毫无疑问，法律解释严重干扰了实务办案，严重破坏了法制统一，导致定性与客观事实不符的案件接连不断，层出不穷。最高人民法院竟然要求“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。”可见，最高人民法院也被西方法学理论的忽悠瘸了，需要刮骨疗毒了。

英国哲学家体谟提出了事实判断和价值判断的概念，并在它们之间划出了一条界线。这就是休谟在《人性论》等著作中所说的两类知识。休谟指出：“人类的知识领域分为两类。一种是关于事实的知识，这种知识的命题只关心事实的真相是怎样的，其不是真就是假，即‘是’与‘不是’的命题；另一种是关于价值的知识，这种知识命题与事实无关，其关心事情应该是怎样的，不存在真与假的问题，是‘应当’与‘不应当’的命题。”在休谟看来，事实判决与价值判断分属于两个不同领域，是性质不同的两种判断。对于前者，人们要回答的是“真”或“假”的问题；而对于后者人们要回答的是“妥当”或“不妥当”的问题。应当指出，休谟的上述区分及概括在逻辑上成立的，对于同一事情的事实判断与价值判断是两个根本不同的判断。价值判断与事实判断之间是否存在推导关系？这个问题被称为“休谟问题”。休谟对此问题作出了否定回答：事实判断与价值判断不可相互推导和相互归约，在它们之间不存在任何推导关系。“不能因为事情的实际情况如何便推论事情应当如何；反之，更不能因为想象事情应当如何从而以为事情实际如何，即价值判断不能影响事实的存在的判断。”这被称为“休谟法则”。休谟批评了以往人们将事实判断与价值判决混为一谈的逻辑混乱。
事实涵摄即事实认定是一个将行为或事件归入或者纳入法律规定、法律概念或者法律关系范畴之中的过程。这项工作是法官在事实与规范之间的往返观照，即“法律与事实间的目光之往返流转”，或曰“在确认事实的行为与对之作出法律评断的行为间的相互穿透”。即一方面将案件事实向上概括，不断增加其抽象性而使之一般化，另一方面又将法律规范不断下延使之具体化，以便判定行为或者事件是否符合法定构成要件。即事实涵摄是事实与概念、事实与规范之间的对应或连接关系，不是概念与概念之间的包含或蕴含关系。事实涵摄是一个认知问题，也是一个评价的问题。它不是概念之间的逻辑推演过程，而是一个在事实与概念之间或者事实与规范之间建立对应的过程。
评析：仍以刑法第三百零八条之一为例，罪状描述的是行为整体、行为实体、客观事物。立法之前，该行为整体、行为实体、客观事物，是一种具有社会危害性的具体行为，仅仅是事实。立法之后，该危害社会的具体行为本身，还是行为整体、行为实体、客观事物，没有因为立法程序而增加或者减少什么，仍然还是事实。但是，立法程序赋予该具体行为相应的法律后果之后，即“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，事实就被赋予了价值属性，成为了既是事实又是价值的法律。此后处理相同案件，如果行为人实施了相同的具体行为，只要事实判断了，根据相同事物相同处理的公平正义原则，直接将立法赋予事实的法律后果施加于行为人身上即可。显然，法律适用时，事实判断与价值判断是同时存在、不可分割的，是有机统一的。休谟法则，在法律适用领域，遇到了例外情况。换言之，通常情形下休谟法则是正确的。但是，在特殊情形下，休谟法则存在例外，此时事实判断与价值判断合二为一，有机统一。
法学家们信奉“休谟法则”，区分事实与价值，认为事实与价值之间不存在任何推导关系。然而，法学家们又认可事实涵摄是事实与概念、事实与规范之间的对应或者连接关系，事实涵摄是一个认知问题，也是一个评价问题。这显然是有矛盾的。实际上，要在事实与规范之间的往返观照，即“法律与事实间的目光之往返流转”，或曰“在确认事实的行为与对之作出法律评断的行为间的相互穿透”。如果事实与法律不是同种客观事物，那么所谓的目光往返，所谓的相互穿透，根本就是幻想，不可能实现。所以，在法律领域，事实判断与价值判断是合二为一的，事实与价值是有机统一的，法律既是事实，又是价值。

正如丘吉尔所言，“最有力的雄辩，不是冗长的论证，而是要举出足够多的事实并且所有的事实都指向同一个方向。”
评析：法律是事实与价值有机统一的。因此，所有法律问题，实际就是事实问题。认可这一点，法律适用将发生翻天覆地的变化。尤其是对于无职无权的辩护人来说，在法律解释的语境下，辩护人的解释，几乎没有人听得进去。但是，如果废除法律解释，在以事实说话的语境下，大家的注意力都集中在案件事实上，各方的意见成立与否，全都依赖事实与证据说话。这种语境下的辩护意见，是以事实说话的。裁判者如果故意轻视或者忽略，违背事实错判，直接就是枉法裁判了。另外，案件事实相对有限，法庭只要查明事实，诉讼效率将显著提高。上述丘吉尔所言，任何时候都是很有借鉴价值的。


作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良