[ 肖佑良 ]——(2022-4-6) / 已阅1285次

关于《刑事审判参考》第1365号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人江彬，男，1992年4月7日出生。2016年10月21日被逮捕。
被告人余志灵，男，1993年3月20日出生。2015年9月28日被取保候审。
被告人陈浩，男，1993年4月5日出生。2015年8月19日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。
浙江省衢州市柯城区人民检察院指控被告人江彬、余志灵犯诈骗罪、被告人江彬、陈浩犯保险诈骗罪，向柯城区人民法院提起公诉。
被告人江彬、余志灵、陈浩对起诉书指控的事实均无异议。江彬的辩护人提出，江彬在未被采取强制措施前，自动到公安机关接受传唤，属于自首；主动提供线索帮助抓捕同案犯陈浩，虽未当场抓获，但符合带领侦查人员抓捕同案犯情形，属立功。
柯城区人民法院经审理查明：
（一）被告人江彬、余志灵诈骗部分
2013年3月至7月，被告人江彬分别驾驶浙H59895号东南菱帅轿车（被保险人系邵某某）、浙HZ6502号桑塔纳轿车（被保险人系陈浩），在浙江省衢州市柯城区巨化中央大道昌苑菜场附近等地，以驾车故意碰撞路边电线杆、指示牌石墩、护栏、制造轿车撞击电线杆、指示牌石墩、护栏的虚假事故等方式，由其本人或者指使被告人余志灵冒充车辆驾驶员并提供相关材料，分别向中国太平洋财产保险股份有限公司衢州中心支公司（以下简称太平洋财产保险公司）、中国人民财产保险股份有限公司衢州市分公司（以下简称人民财产保险）报案并定损理赔，骗得理赔金共计人民币22130元（以下币种同）。
2014年12月1日12时许，被告人江彬驾驶浙H9330S号东南菱帅轿车（被保险人系陈浩）搭载张文良、徐震南驾驶浙H0D343号丰田凯美瑞轿车至衢州市柯城区阳关水岸小区南侧道路，故意制造了两车刮擦的虚假事故，后江彬指使张文良冒充浙H9330S号东南菱帅轿车驾驶员并提供相关材料向太平洋财产保险公司报案并定损理赔金4830元。
（二）被告人江彬、陈浩保险诈骗部分
1、2013年10月30日12时许，被告人江彬驾驶浙H1126R号名爵轿车（车辆实际所有人系江彬）至浙江省开化县长虹乡附近路段，故意制造了车辆碰撞路边山体的虚假事故，后提供相关材料向人民财产保险公司报案并定损理赔，骗得理赔金9075元。
2、2014年7朋8日9时许，被告人江彬驾驶浙HAD237号马自达轿车（被保险人系陈浩，车辆实际所有人系江彬），行驶至320国道衢州市火车站至梅家村路段，故意制造车辆碰撞路边护栏的虚假事故，后江彬指使陈浩赶往现场，冒充该车驾驶员并提供相关材料向太平洋财产保险公司报案并定损理赔，骗得理赔金4240元。
3、2014年8月1日19时许，被告人江彬与陈浩为谋取非法利益，预谋故意制造保险事故实施诈骗。江彬驾驶浙HAD237号马自达轿车行驶至衢州市柯城区双港街道孙姜村老鹰潭路口，故意制造了车辆碰撞路边树墩的虚假事故，后陈浩冒充该车驾驶员并提供相关材料向太平洋财产保险公司报案并定损理赔，骗得理赔金6200元。
4、2015年4月25日12时许，被告人江彬与钟理锦为谋取非法利益，预谋故意制造保险事故实施诈骗。后钟理锦驾驶浙K30483号大众帕萨特轿车（车辆实际所有人系钟理锦），搭载江彬至浙江省开化县长虹乡附近路段，故意制造了车辆碰撞路边山体的虚假事故，后钟理锦提供相关材料向太平洋财产保险公司报案并定损理赔，骗得理赔金6940元。
2015年8月18日，公安机关对被告人江彬抓捕未果后，以通知其领取他案退赔款为由将其传唤到案。江彬归案后主动提供了公安机关尚未掌握的同案犯陈浩的租住地，并带领公安机关前往该地址进行抓捕，虽未当场抓获，但公安机关根据其提供的线索于次日将陈浩抓获。
综上，被告人江彬单独或者伙同被告人余志灵、陈浩等人以非法占有为目的，故意制造保险事故，骗取保险金。其中，被告人江彬参与诈骗金额为26960元，参与保险诈骗金额26455元，被告人陈浩参与保险诈骗金额为10440元，被告人余志灵参与诈骗金额为8040元。江彬获得赃款50375元，陈浩、余志灵未参与分赃。2015年9月16日，江彬退赔保险公司共计50375元保险金。
柯城区人民法院认为，被告人江彬、余志灵以非法占有为目的，多次利用他人车辆制造保险事故，骗取保险金，数额较大，其行为均己构成诈骗罪；被告人江彬、陈浩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，故意制造保险事故，骗取保险金，数额较大，其中江彬故意制造保险事故方式骗取保险金三次以上，并具有其他严重情节，其行为均己构成保险诈骗罪。江彬一人犯数罪，应实行数罪并罚。江彬系在公安机关对其抓捕未果后，以通知其领取他案退赔款到案的，可见江彬不具有投案的自动性和主动性，不能认定为自首。本案部分属共同犯罪，江彬在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；余志录、陈浩起次要、辅助作用，是从犯，应从轻处罚。江彬主动向公安机关提供同案犯的租住处，协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可减轻处罚；江彬、余志灵、陈浩归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；江彬己退赔全部赃款，可酌情从轻处罚。根据陈浩的犯罪情节、悔罪表现及社会危害程度等情况，陈浩符合缓刑的适用条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百九十八条第一款第（四）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
1、被告人江彬犯保险诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金二万五千元。
2、被告人陈浩犯保险诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；
3、被告人余志灵犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元。
一审宣判后，三被告人均未上诉。柯城区人民检察院提出抗诉称，江彬归案后供述同案犯陈浩的居住地等身份信息，并带领民警进行现场确认，应属于如实供述自己罪行的范畴，况且在辨认当日并未抓获，次日才在陈住处将陈抓获，因此江的行为不能认定为立功，故一审判决认定江彬系立功，属适用法律错误，并导致量刑畸轻，应当依法改判。
衢州市中级人民法院经审理认为，被告人江彬带领公安机关指认同案犯的租住处，协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉意见不予采纳。据此《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
（一）如何区分诈骗罪和保险诈骗罪
（二）带领侦查人员抓捕同案犯，但当时并未捕获的能否认定有立功表现？
三、裁判理由
（一）诈骗罪和保险诈骗罪的区别问题
本案中，被告人江彬同样向保险公司骗取理赔金，但有的认定为诈骗罪，有的认定为保险诈骗罪。这涉及诈骗罪与保险诈骗罪的区别问题。保险诈骗罪是诈骗罪的一种，两者属于法条竞合关系，一般应遵循特殊法优于一般法的原则。
诈骗罪与保险诈骗罪在犯罪主观方面均表现为有诈骗故意，但两罪的客观表现不同。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而保险诈骗罪则是以非法占有为目的，违反保险法规，采用虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，向保险公司骗取保险金，数额较大的行为。即保险诈骗罪是定向的诈骗，没有诈骗罪侵害的范围广。
两罪的犯罪主体不同。诈骗罪的犯罪主体为一般主体，即任何达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人即可；而保险诈骗罪的主体系特殊主体，只能是投保人、被保险人或者受益人；保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人若故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。
本案中，根据查明的事实及在案证据，被告人江彬于2013年10月30日、2014年7月8日、2014年8月1日、2015年4月25日实施的诈骗行为，或者江彬系车辆的所有人即受益人，或者与江彬共同实施诈骗行为的钟理锦系车辆所有人即受益人，其主体符合保险诈骗罪的构成要件的主体特征，因而认定为保险诈骗罪。而除该四起以外的其他诈骗事实，因江彬等人均不是车辆的投保人、被保险人或者受益人，故只能认定为诈骗罪。
（二）带领侦查人员抓捕同案犯，当场未抓获并不当然阻却立功的构成，应根据案情具体分析（略）（以上摘自《刑事审判参考》第124集，有删节）
四、案例评析
教义学作为伪科学，居然延续到了21世纪，未能被众人识破，手段非同一般。研习者初步接触教义学之后，使人会产生高深莫测、若隐若现、操之在我的美妙体验，如同吸食了冰毒一样。“法门一入深似海，从此痴迷不由人”所描述的，就是这种痴迷状态。教义学学者沉湎于伪科学的虚拟理论中，完全没有实践是检验真理唯一标准的概念，天天坐在书房里冥思苦想，就能发表无数论文，出版无数书籍，充斥书店和图书馆，持续不断地误导后来的研习者。例如，我国的刑法学教科书鼓吹，故意杀人，故意伤害致人死亡，过失致人死亡，这三个罪名在客观方面是相同的，区别在于主观方面。这种阐述是彻头彻尾的胡说八道，误导他人。这些学者自己被先前的教义学学者误导了，接着他们又误导后人，循环往复。教义学有自娱自乐的阵地，就是法学核心期刊，形成自欺欺人的封闭循环。发表论文，要遵循教义学的发文规范，要求相当数量的引注。这就决定了发表论文，必须先要接受教义学的充分洗脑。谬论和谎言重复一万遍，尤其是法学院的年轻学子，几乎难逃被彻底洗脑的厄运。总而言之，教义学形成了虚拟理论满天飞的大气候，牢牢控制了法学领域。教义学是人类文明进步史上的奇耻大辱，堪称21世纪的特大笑话。
执法人员必须牢记法律的核心价值，就是要约束执法人员处理案件、解决问题不受个人情感的影响，始终保持理智。这里的理智，就是法律，就是依法办案，就是“以事实为依据，以法律为准绳”。教科书鼓捣了许许多多的虚拟理论，这些理论究其来源，都是从有限的个案中总结出来的，例如，公开盗窃说，价值减损说，防卫意识不要说等等。然而，所有案例都是客观存在，天下没有两个完全相同的案例。这就意味着，应用教义学虚拟的理论学说，去解决客观存在的案例，从根本上就是站不住脚的笑话。更重要的是，提出理论学说的人，往往不止一个，不同的理论学说，都不能通过实践检验，不能优胜劣汰，结果教义学形成了众多理论学说共存的局面。这种局面使得法律适用，可以从不同的理论学说出发，得出完全不同的结论。例如，偶然防卫，竟然有五种理论学说，罪与非罪，罪重与罪轻，可以自由选择。这就给徇私枉法的人提供了“名正言顺”的理由。罪刑法定的理智，在很大程度上又被教义学的众多的理论学说消解了。因此，我严厉批判刑法教义学追随者愚蠢，他们自己愚蠢也就算了，还害得许多学子跟着他们愚蠢。
回到本案，最大的问题就是同样的人，同样的行为，竟然定了两个罪。这两个罪是依据刑法教义学理论定的。我国刑法教科书认为，保险诈骗罪是身份犯，是特殊主体。只有投保人，被保险人或者受益人，才有资格领受保险诈骗罪。实际情况是，97年刑法立法时，我国的市场经济还处在摸索之中，保险业尚不发达，当时能够接触到的保险诈骗案例，犯罪主体都是投保人、被保险人或者受益人，拟定刑法第一百九十八条时，使用了投保人、被保险人或者受益人用语。据此，教义学就把保险诈骗罪的犯罪主体视为特殊主体。随着市场经济日益繁荣，保险诈骗案件增多，保险诈骗罪的犯罪主体，不再受到投保人、被保险人或者受益人的限制，一般人亦可能成为保险诈骗罪的犯罪主体。加之法律未及时修订。结果，就出现同样行为不同罪名的荒谬情况。
保险诈骗不是特殊主体。以职务犯罪为例，没有职务行为，不可能实施职务犯罪，犯罪行为与职务行为息息相关，因此职务犯罪是特殊主体。相比之下，保险诈骗犯罪行为，不需要特殊身份，普通人可以独立实施。当然提交理赔申请时，仍然需要投保人、被保险人或者受益人能够出面。因此，保险诈骗罪的犯罪嫌疑人，制造虚假事故，编造虚假材料，完全可以先骗了投保人、被保险人或者受益人，再骗取保险公司理赔的保险金。对于这种情形，不应受刑法理论特殊主体的限制，按照主客观相一致的定罪原则（也就是罪刑法定原则），直接认定行为人构成保险诈骗罪。另外，本案裁判理由中还谈及法条竞合，它也是刑法理论中纯属多余的概念，除了扰乱大家的思维，毫无意义可言。案例定性评价，必须是全面评价。不允许削足适履，不允许以偏概全。所谓的法条竞合以及想象竞合，都是以非全面评价为基础的，自始至终就是个伪命题。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良