[ 翟鸣飞 ]——(2005-5-12) / 已阅31544次

第一，效力待定说没有区分无权处分人的善意与恶意，这样不利于对善意第三人的保护。交易相对人为善意时，发生善意取得制度适用的前提下，无权处分行为的效力如何？对这一问题的回答还要从善意取得的权利是原始取得还是继受取得说起。若为原始取得，则处分行为仍为效力待定的行为，交易相对人的善意仅可弥补权利取得的欠缺，却无法弥补法律行为效力上的欠缺；若为继受取得，则处分行为应为生效行为，交易相对人的善意具有弥补处分行为效力上欠缺的效力。
第二，效力待定说给予权利人极大地确认合同效力的权利，即凡是未经权利人追认，无权处分行为一概无效，这显然不妥。这样一来，合同的效力完全由权利人根据其利益予以确认，这固然对真正的权利人的利益的保护有利，但对相对人却欠缺保护。
第三，在利益衡量上，一旦当事人之间的交易关系没有出现有处分权人的追认或者无权处分人订立合同后取得处分权，无权处分行为不能生效。此时无论交易相对人为善意还是恶意，只要未能符合善意取得制度的适用条件，就只能向无权处分人主张缔约上的过失责任的承担，无法主张违约责任的承担，这无疑是放纵了无权处分人，未能周到保护善意相对人的利益。
第四，鼓励交易原则要求无权处分行为有效，只有无权处分行为有效，相对人依据有效合同要求处分人承担违约责任，才能更好地保护相对人的利益。合同有效，形成交易，符合鼓励交易原则。
笔者以为，从以上物权变动的模式分析来看，债权形式主义成为二战后各国物权变动立法选择的方向，我国业已接受这一物权变动模式，那么效力待定说就比无效说和有效说更加符合我国的法制背景和国情。况且，从哲学角度来看，任何事物包括制度在内，都具有两面性，都有自身的优势和不足之处，关于无权处分的三种学说也都各有优势和不足，我们所能够做的只是比较这几种学说以挑选出最符合我国国情和法制背景的一种学说，并且尽力去完善它。为此，笔者就以上许多学者对于效力待定说存在的缺陷，评述如下：
1.从《合同法》的制定过程来看，效力待定说并没有忽视对善意第三人的保护。1995年1月提交全国人大法工委的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第46条规定：“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”1997年5月4日公布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》第31条规定：“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因支付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”1998年8月20日公布的《中华人民共和国合同法（草案）》第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”修改过程中考虑到善意买受人的保护，即善意取得制度，属于物权法制度，应当在物权法上完整的规定。因此，将无权处分条文的但书删除。 可见，将但书删去只是出于制度上的考虑，并非说不区分相对人的善、恶意，所以发生善意取得制度适用的前提下，尽管权利人拒绝追认，但其拒绝追认不得对抗善意第三人，即无权处分合同有效。
在这里，无权处分行为之所以有效，是由于在善意取得制度中，权利取得的性质为继受取得来决定的。关于善意受让人动产权利的取得的性质问题，学术界一直有所争论，有学者主张为原始取得说，而另外的学者主张为继受取得说。两种学说孰是孰非？笔者认为，这也应当从物权变动模式上去考虑。
债权形式主义的物权变动模式，否认独立于债权行为的物权行为的存在，就使得物权的变动系于债权行为和交付或登记行为的合力，这就使得善意取得制度的适用与交易行为效力之间存在如下关系：如果善意受让人动产权利取得为原始取得，善意受让人的善意只能补足权利取得的瑕疵，而不能补正无权处分效力的欠缺，所以在受让人取得动产权利时，没有一个有效的交易行为的存在；如果善意受让人动产权利取得为继受取得，善意受让人的善意就能够补正无权处分行为效力待定的效力欠缺，从而使得无权处分行为例外的成为有效行为。可见，在债权形式主义下，继受取得说和原始取得说的区别就是，动产善意取得的适用是否以有效的交易行为的存在为前提。
此外，采原始取得说的情况下，还有多种例外：其一，一方面采原始取得说，另一方面又承认此种原始取得不同于传统的原始取得。体现在受让人善意取得动产权利时，就动产上的第三人的权利不因此而消灭 ；其二，一方面说善意受让人取得动产权利是事实行为的法律效果，另一方面又承认“善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力。” 其三，一方面善意受让人据以取得动产权利的事实行为是善意受让人对动产的占有，另一方面又不得不承认动产抵押权这种不移转动产占有的动产权利也可适用动产善意取得制度。如此多的例外只能说明原始取得说及其所对应的立法例存在难以调和的内在矛盾，而继受取得说就可以避免这些矛盾和例外。那么，根据继受取得说动产善意取得制度就以有效的交易行为为前提，该交易行为的生效是由于受让人的善意补正无权处分行为效力的欠缺而致的。
2.无权处分制度中，权利人可以追认无权处分行为，这并非我国所独有，也并非效力待定说所独有。即使在物权形式主义的物权变动模式下的《德国民法典》也赋予了权利人对于无权处分行为的追认权，《德国民法典》第185条第（二）项规定：“前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”而且，追认权也并非是没有限制的，权利人的拒绝追认不得对抗善意第三人，辅之以善意取得制度，能更好地保护善意第三人的利益。
3.有学者认为，将无权处分合同视为效力待定，那么在权利人拒绝追认且无权处分人事后不能取得处分权的情况下，第三人就不能追究无权处分人的违约责任，而只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任的救济效果。同时，在权利人拒绝追认且处分人不能取得处分权的情况下将导致履行不能，因为此种履行不能在缔约时已经存在，且此种履行不能是就出卖人而言为不能，并非对一切人都不能，故为自始主观不能。根据通说，自始客观不能可以导致合同无效，而自始主观不能并不影响合同的效力。
通说坚持自始主观不能的合同有效，其在利益衡量上的理由，无非是令债务人负不能履行的违约责任，加重其负担；由债权人取得履行利益的赔偿，较之于合同无效时取得信赖利益的赔偿境况好些。 换言之，就是违约责任比缔约过失责任的赔偿境况好些。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。而违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，也包括了履行利益。 在实践中，可得利益损失通常表现为使用利益、转卖利益、营业利益等。 而这些在实践中很难确定，因为其大多为企业单位的商业秘密。所以违约责任通常赔偿的范围只是履行利益。在目前，包括中国法在内的许多立法例及其理论坚持违约责任赔偿以履行利益的赔偿为原则，相当数量的违约损害赔偿案件确实也是如此处理的。
履行利益和信赖利益至少在下述案件中提供等同的或者近乎等同的计算标准。（1）原告的信赖表现为采取了足以使他有权执行合同的行为方式，比如部分地履行了合同或者为履行做了必要的工作，而被告在履行完毕之前违约，原告的诉讼既可以单纯地基于期待利益，又可以基于期待利益和信赖利益的结合。（2）当信赖利益是由失去与他人缔结类似合同的机会所构成时，信赖利益与期待利益就会有一种彼此接近的倾向。（3）在违约不单造成被允诺的价值的损失，而且造成某些直接伤害的案件中，信赖利益与期待利益会相一致。 （4）一项允诺因未经为之讨价还价的信赖而具有执行力的，应准许拥有与其他任何合同一样广泛的救济。在许多判例中，信赖利益与期待利益会得出相同的救济计算标准 。
法理学及合同法大家Fuller与其学生Perdue通过梳理美国的众多判例，分析评论各种学说，得出结论：合同法有必要普遍承认信赖利益。赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的承认。 在实务中，所判损害赔偿被限于保护信赖利益，在合同与普通商事合同区别甚微的情况下，尤其如此。举例来说，在家庭合同场合，法院更倾向于判决信赖利益的赔偿，而不是期待利益的赔偿。就是说，令自始主观不能的合同有效抑或合同无效，其赔偿范围没有区别或者时常相近。
4.合同有效，形成交易，符合鼓励交易原则。其实，这是对于鼓励交易原则的误解。当事人订立合同的目的分为第一性目的和第二性目的。所谓第一性目的，就是典型交易目的，在买卖合同中，表现为财产权的移转、价款所有权的移转；买受人的第一性目的就是获得标的物的所有权，而出卖人的第一性目的则是取得价款的所有权。所谓第二性目的，就是该合同关系的转化形态，即损害赔偿或支付违约金等。在绝大多数情况下，当事人的缔约目的是第一性的目的，合同法承认它为合同目的 。只有在第一性目的落空或效益违约情况下，才“不得已地”选择第二性目的，可称之为“救济目的”。在许多场合，选择第二性目的会遭受较大损失，因为，法律对损害赔偿及其范围的限制较多，守约方获得的赔偿数额时常低于合同正常履行带给他的利益。所谓鼓励交易，其真意自然是指鼓励实现第一性目的的交易，而非鼓励违约损害赔偿这种交易；若是后者并且普遍化，则是病态的经济乃至社会。在无权处分的情况下，一定令无权处分合同有效，为的是等待着债务人届时不能履行，便于追究其违约责任，已经背离了甚至是舍去了第一性目的，曲解了鼓励交易原则的真意，其正义性大打折扣。

三、对《合同法》第51条的理解
对于《合同法》第51条的理解和评论，有解释论和立法论两种方法。如果用立法论的方法，那么论者完全可以依其价值观及其相一致的原理，不受或者少受法律体系、立法政策等因素的制约，“随心所欲”的余地较大；在这个层面上，有效说、无效说都无可厚非。而采用解释论的方法，则须采用遵循民法解释学的规则，要受立法目的、立法政策、现行法体系等诸多因素的限制；这样，效力待定说就比较符合我国的国情和法制背景。因合同法刚实施不久，应该按照解释论对第51条解释，即使该条规定真有缺陷，也应该通过解释加以消除，以有助于法律的妥当适用。
前已分析，我国采用的是债权形式主义的物权变动模式，那么对于《合同法》第51条的解释就应该在债权形式主义的模式下。依体系解释和目的解释，第51条规定的无权处分的合同效力待定，指的就是买卖、互易等合同的效力取决于真正的权利人对此是否追认或者履行期限届满前处分人是否取得标的物的处分权。若追认或者已经取得标的物的处分权，该买卖合同有效；反之，该买卖合同无效，但是权利人的拒绝追认不得对抗善意第三人。
笔者认为，效力待定的无权处分行为要想成为生效的合同行为，途径有三：其一，权利人的追认。权利人的追认可以使无权处分行为自始成为生效的合同行为。但基于合同相对性原则，权利人的追认只能弥补无权处分人处分权上的欠缺，并不能够使追认人成为合同的当事人。其二，无处分权人订立合同后取得处分权。此时自取得处分权之时起，合同生效。其三，除了以上两种途径外，在相对人为善意，且符合善意取得制度的适用条件时，无权处分行为也应当为生效的合同行为。

四、无权处分制度和其他制度的协调
（一）与善意取得制度的协调
善意取得，学说上又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其即取得该动产的所有权。 善意取得，为近代以来大陆法系与英美法系民法上的一项至为重要的制度，是为了保护交易安全而特设的。在运用善意取得制度时，首先应当考虑行为人的行为是否构成了对动产的无权处分行为，对不动产不能适用善意取得制度；其次，应当考虑受让人取得财产时是否出于善意；第三，要考虑受让人是否支付了合理的对价。
1.通说认为，善意取得制度只对动产适用，不动产不能适用此制度；也有学者认为不动产也可适用。笔者同意通说。因为善意取得的现实理论基础，一是在于确保交易安全与便利；另一就在于物权公示的公信力，对于动产是占有，而对于不动产是登记。物权公示之表征权利纵与真实权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，亦即，公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但对于信赖此公示方法所表现的物权而与之为交易的人，法律仍承认有和真实物权相同的法律效果。 但是，对于不动产却不能够适用善意取得制度，因为不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人，故不生善意取得之问题。
2.动产善意取得，以受让人“善意”为其成立要件。何为“善意”？梁慧星先生认为，善意是指受让人“非因重大过失而不知让与人无让与的权利”。 但是，由于“善意”、“恶意”都是当事人的一种心理状态，很难确认，所以在认定“善意”、“恶意”时要坚持实事求是、客观公正的原则，根据受让的财产性质、有偿无偿、价格与市价的差额、让与人的状况、以及受让人的经验等来判断，对于明知或者应当知道为无权处分行为但仍与让与人订立合同的受让人，应当被认定为恶意。
3.善意取得制度是否一定要支付相应的对价？赠予合同可不可以适用善意取得制度？我国通说认为，赠予合同不能够适用善意取得制度。但有学者认为，应该赋予受让人相当于所有人的先诉抗辩权，在所有权人就无权处分人的财产依法强制执行仍不能补偿其损失前，得拒绝财产的返还，一旦无权处分人能够补偿所有人的损失，无偿受让人即可得财产的所有权。 对于赠予合同，我国《合同法》第191条规定：“赠予的财产有瑕疵的，赠予人不承担责任。赠予人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”此处所说的瑕疵，应当包括物的瑕疵和权利瑕疵在内，受赠人取得赠予财产后，该财产存在权利瑕疵而受到他人主张权利，赠予人也不承担责任，这就说明了我国对于无偿的情况也是做出了法律明文规定的。受赠人无偿受赠，也应当具有风险意识。同时，191条第二款也赋予赠予人请求损害赔偿的权利。这样来说，根据公平正义原则和维护社会秩序的角度，无偿的赠予合同，不应该适用善意取得制度而应当保护权利人的利益，权利人有权依据所有权向受赠人主张所有物返还请求权。
就善意取得与无权处分的关系来说，两者是相互关联，密不可分的。无权处分行为是善意取得的前提，而善意取得制度主要适用于无权处分行为。善意取得制度是针对无权处分行为设定的，是解决法律对做出无权处分行为的结果——财产如何确定其权利归属的问题。正如笔者上已分析的那样，善意取得制度的适用要以合同生效为前提。在无权处分的情况下，即使权利人拒绝追认，无权处分合同也并非当然地无效，只要第三人为善意，那么在采继受取得说的情况下，第三人的效力就弥补了无权处分的权利的缺陷，合同就当然的成为生效的合同行为，善意第三人就即时取得动产的所有权。这样，《合同法》第51条不仅不能与善意取得制度存在矛盾，而且能够更好地衔接在一起。
（二）与权利瑕疵担保制度的协调
根据《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”《合同法》第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。”许多学者认为这是我国建立起来的一项瑕疵担保制度，但是严格地说这只能是一项权利瑕疵担保的义务。从以上两条条文可以清晰得出：
1.在我国关于买卖合同的无权处分行为，如果买受人订立合同时为善意，此时适用善意取得制度，买受人的善意补足无权处分行为的效力，该买卖合同有效，出卖人承担权利瑕疵担保义务，由出卖人承担民事责任。
2.如果买受人为恶意，根据第151条，出卖人不必承担权利瑕疵担保义务。作为合同第三人的权利人依然得保有其对标的物的所有权，亦得行使所有物返还请求权。此时，如果出卖人为善意，则其已被免除权利瑕疵担保义务；如果出卖人亦为恶意，则将由出卖人与恶意之买受人分担民事责任。
由此可见，无权处分还是能与权利瑕疵担保义务很好的衔接的。
（三）与不当得利制度的协调
不当得利，指没有根据而取得利益，致他人受有损失的事实。 不当得利制度的设立基于衡平观念，对于当事人之间的财产流转关系起着调节作用，意在恢复当事人之间在特定的情况下所发生的非正常的利益变动。在无权处分中，由于无权处分分为有偿和无偿之别，又由于相对人还有善、恶意之分，使得无权处分和不当得利制度的关系更加“异彩纷呈”。
1.有偿的无权处分与不当得利
（1）受让人为善意的情况下
此时，无权处分合同为有效，在标的物交付后，受让人依善意取得制度即时取得标的物的所有权，权利人丧失标的物的所有权，这样，虽然受让人与权利人之间存在“受有利益”、“致有损失”、“因果关系”的条件，但由于善意取得制度的适用，不存在“无合法根据”的条件，就无不当得利关系的存在；但是在权利人与无处分权人之间，权利人受有损失，无处分权人获有利益，具有因果关系且无法律上的原因，故在权利人和无处分权人之间存在不当得利关系，权利人可以主张不当得利的返还。但是无处分权人对于不当得利的返还受到价金的影响：在处分价金高于市价时，可类推适用无因管理的规定，将价金高于市价的部分作为管理利益归于权利人，如果允许无处分权人保留此部分明显违背诚实信用原则；在处分价金低于市价时，权利人主张不当得利使无处分权人返还价金，有可能仍旧受损，此时权利人也可依侵权行为法的规定向无处分权人请求侵权损害赔偿；当处分价金与市价大体相当时，无权处分人可以直接返还价金或者转移支付价金的请求权。
（2）受让人为恶意的情况下
此时，若权利人拒绝追认或者无处分权人不能取得处分权时，为无效合同。权利人可依所有权向受让人主张所有物返还请求权，而无须向无处分权人主张不当得利的返还。在受让人返还标的物之后，受让人与无处分权人之间产生了利益得失，受让人可依据其给付的价金请求不当得利的返还。如果在受让人占有标的物期间，标的物因不可抗力或者第三人的原因毁损灭失的，则受让人免责或者只对权利人承担损害赔偿责任，当受让人免责或者资力匮乏而难以承担侵权责任的情况下，权利人的利益可能遭受巨大损失，这时，权利人为了保全自己的利益可以追认无处分权人的处分行为有效，使受让人取得所有权，从而使自身所有权的丧失与无权处分人所收取的价金形成损益关系的变动，让无处分权人就价金承担不当得利的返还义务，或者要求无处分权人承担侵权损害赔偿责任。
2.无偿的无权处分与不当得利
此时，受让人即使善意也不能依据善意取得制度而取得标的物的所有权，所以权利人始终保有标的物的所有权；无权处分人未获取价金，其与权利人之间未构成不当得利关系，但由于其无权处分，权利人也可主张其侵权责任。

五、结论
无权处分制度是《合同法》颁布以来的一项备受争议的法律制度。无权处分制度贯穿债权法和物权法，涉及合同效力、善意取得制度、权利瑕疵担保制度、不当得利制度等多种法律制度，它的法律适用及其效力认定不仅关系到众多的民事法律关系的成立、变动或消灭，而且对于完善民法体系有着重大意义，难怪王泽鉴先生称之为“法学上之精灵” 。经全文所分析，在债权形式主义的物权变动模式下，将无权处分行为视为效力待定，在权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，又或者相对人善意且符合善意取得制度适用条件的情况下，合同发生效力，这样是保持法律体系上的完整以及和其他的法律制度间相互协调的要求。同时，有助于平衡所有权的静的安全和交易的动的安全，促进交易；有助于解决现实生活中的大量问题，促进市场经济的发展。

参考文献
1.See L.L.Fuller and William R.Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages,46 Yale L.J.转引自韩世远译文，载梁慧星主编，《民商法论丛》第11卷，法律出版社1999年版
2. [德]迪特尔·梅迪库斯，《德国民法总论》，法律出版社2000年版
3.王泽鉴，《民法物权·用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版

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