[ 何志远 ]——(2005-5-11) / 已阅30592次

三. 中国涉外仲裁的保全制度的现存问题

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称为《民事诉讼法》)和1995年生效的《仲裁法》是中国处理涉外仲裁保全问题的主要法律依据。在实际操作层面上，该两条法律已不能配合世界仲裁保全制度的发展趋势，故有修订的必要，主要体现在以下方面：

（一）申请保全的时间及相关问题

在财产保存方面，世界大多数国家的仲裁立法都规定了仲裁前财产保全〔8〕。从财产保全的目的来看，仲裁前财产保全实有存在的必要，因为自提起仲裁到仲裁庭组成直至仲裁庭作出决定为止，要经过较长的一段时间，而这段时间无疑会给被申请人规避财产保全提供可乘之机。因此，财产保全应不仅局限于仲裁开始后至最终裁决作出前这段时间。

按照《民事诉讼法》第4编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定” 〔9〕。关于涉外仲裁中的证据保全，《仲裁法》第68条规定：“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”。可见中国相关法律并未对仲裁前财产保全和证据保全作出规范，亦未作出限制。因此，如果仲裁委员会在受理申请人的仲裁申请前就将申请人提出的保全申请转交法院似乎缺乏依据。

《民事诉讼法》并无仲裁前财产保全的有关规定，仅有诉前财产保全的规定〔10〕。中国理论界所争议的问题是，《民事诉讼法》中有关在起诉前批准保全措施的规定（第93条）是否适用于涉外商事仲裁。有学者认为可类推适用，但也有学者认为不可适用，因此当争议可提交仲裁时，法院不可在起诉前准予保全措施，但是在实践中有人将二者混同，在立法或司法解释中应将二者区分开来，否则易产生相关法条的冲突。如《民事诉讼法》第252 条规定：“人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”　如果将该法条中的“诉前财产保全”等同为“仲裁前财产保全”，则将推导出涉外商事仲裁当事人一旦被准许仲裁前财产保全申请的，该当事人就必须于30日内提起诉讼，而放弃仲裁，否则人民法院会解除财产保全措施；另一方面，《民事诉讼法》第257条和《仲裁法》第5条均明确规定，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的，不得向人民法院起诉，这样，《民事诉讼法》第252 条与第257条直接产生冲突，因为该条规定“涉外经贸、运输、海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款的或事后达成书面仲裁协议的，当事人不得向人民法院起诉”，《仲裁法》第5 条也有相同规定。

由此得知，现行做法很难满足当事人在仲裁机构受理案件前“因情况紧急，不立即申请财产保全申请，将会使其合法权益受到难以弥补的损害”情况的需要，因此，在修订仲裁法时应明确规定，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，当事人均可以在提起仲裁前直接向有关法院申请保全措施。

另一方面，值得强调的是，在中国海事仲裁领域方面，已设立了仲裁前保全制度， 1999年12月25日通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，并已于2000年7月1起开始实施。根据该法第13条、第14条以及第28条的规定，当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出；海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束；海事请求保全扣押船舶的期限为三十日，海事请求人在三十日内提起诉讼或者申请仲裁以及在诉讼或者仲裁过程中申请扣押船舶的，扣押船舶不受前款规定期限的限制。关于仲裁前海事证据保全，根据该法第63条、第64条的规定，当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出，且海事证据保全不受当事人之间仲裁协议的约束；第72条规定海事证据保全后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取证据保全的海事法院或者其它有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。按照上述法律规定，受仲裁协议约束的当事人有权在进行仲裁程序前向有管辖权的法院提出海事保全申请，而且此申请不会影响此后仲裁协议的有效性。

（二）保全措施权限专属于法院所衍生的问题

根据中国现行法律规定，仲裁财产及证据保全的申请必须经仲裁委员会转交、提请中国法院作出裁定，因此，仲裁庭本身无作出保全措施的权力。该制度具有以下明显缺陷：1、仲裁机构没有审查保全措施的权力，除了增加不必要的环节外，而且尚耽误了当事人直接向法院提出仲裁前的保全申请；2、仲裁庭没有作出仲裁保全措施的权力，实际上剥夺了当事人自由选择由仲裁庭作出保全裁定的权利，与国际商事仲裁的发展趋势相违背；3、目前在国际上正谋求国家之间相互承认和执行仲裁庭作出的（无论在国内或国外）保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布的临时保全措施，越来越多的国家将会在国内法或者以参加国际公约的形式对承认和执行仲裁地在外国的仲裁庭作出的保全措施，以及法院协助仲裁地在外国的仲裁庭作出保全措施的问题作出确认。如果中国不允许仲裁庭作出保全措施，也就使选择在中国涉外仲裁机构仲裁的当事人无法实际享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利。 因此，中国仲裁法应该允许涉外仲裁中的当事人既可以向仲裁庭申请颁布保全措施，也可以直接向有关法院申请保全措施。

（三）关于财产保存之标的物

《民事诉讼法》把财产保全的对象限于“与本案相关的财产”， 这种不明确限定极容易引起争议。从理论上看，申请保全的目的是为了保障裁决的执行，因此凡是能够成为执行标的属于被申请人的任何财产都可以成为财产保全的对象，而不管财物的具体形式，因此，财产保全的对象无论在诉讼或仲裁中都应该明确规定为“凡是能够成为执行标的的被申请人的一切财产，都可以成为财产保全的对象” 。

四. 结论

综上所述，为确保涉外仲裁保全制度除能够便利执行及减少或避免不利影响、损失或损害，有必要加强国际交流与合作，透过借助外国的成功立法经验，从而克服仲裁保全制度操作过程中所遇到的困难，并致力于消除制度中现有的障碍和不便利因素。

据了解，联合国国际贸易法委员会工作组现正修订及补充原仲裁示范法中有关保全措施的规定，他的出台肯定促进世界各国仲裁保全制度的变革和完善，而且对规范各国仲裁保全制度起着示范作用，尤其在构筑及完善中国涉外仲裁保全制度方面担当着重要的角色。

定稿于2005年5月11日
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注〔1〕1923年国际联盟主持在日内瓦签订了关于承认仲裁条款的《仲裁条款议定书》；1927年缔结了第一个关于执行外国仲裁裁决的公约；1958年在联合国主持下，于纽约订立了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，中国于1987年4月加入该。此外，为指导各国的仲裁立法，1985年6月21日，联合国通过了《国际商事仲裁示范法》。
注〔2〕于1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第9次会议通过，1995年9月1日起施行。
注〔3〕《仲裁法》是中国仲裁的基本法。
注〔4〕本人对该主张有所保留，理由如下：一．仲裁保全是一种强制性措施，作为民间性的仲裁机构或仲裁庭并未获赋予公权力以采取强制措施；二．如果仲裁庭作出保全令后当事人不履行，则仍需求助于有关法院强制执行；如果求助的是非仲裁地国法院，则该国法院往往会以仲裁庭作出的财产保全令没有约束力、不符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》为由，拒绝承认和执行该项决定；三．在保全问题上法院的作用无疑是对仲裁的支持与协助，因而不能以弱化法院的监督与审查作用、仲裁排除法院管辖权、扩大仲裁庭在法院审查与监督中的相对权力为由，反对法院主管保全事宜；四．向法院申请保全并不意味着放弃仲裁协议项下仲裁的权利与义务，因为国际商事仲裁中法院的保全管辖权是一种有限的管辖权，即法院仅仅是发布财产保全裁定，而不是审理实质争议事项。英国法院在1982 年以前以Mareva禁令从属于实质性争议事项为由主张，除非英国法院对实质争议事项有管辖权，否则，英国法院不发布Mareva禁令。所以，只要英国法院应允申请人的财产保全申请，就说明英国法院对该案实质争议事项有管辖权。但1982年后英国已改变这一主张，符合了大多数国家的做法。
注〔5〕在中国，有关措施不是直接向法院提请，而是向仲裁委员会提出申请，再由委员会提交有权限的法院。不过须强调的是，仲裁委员会只会将请求传送，而不会就是否准予采取上述措施发表任何意见。
注〔6〕若该权力被排他性地授予法院，这是不符合世界仲裁尽可能减少法院干预的发展趋势；由仲裁庭作出仲裁临时保全措施，因仲裁庭更熟悉案情，可能会更快、更公平地作出裁定而且更容易在审理中及时发现裁定错误并直接作出纠正；另一方面，如果该权力专属于仲裁庭或仲裁机构，那么在仲裁庭组成前或者仲裁机构受理当事人的仲裁案件前以及保全措施应针对不受仲裁协议约束的第三人发出时，当事人实际上就无法通过仲裁庭实现其寻求仲裁保全救济的权利。
注〔7〕十一月二十三日第55/98/M号法令《涉外商事仲裁法》第九条规定：“在仲裁程序开始之前或之后向法院请求采取临时措施或保全措施，以及由法院准予采取该等措施，均与仲裁协议无抵触。”而第十七条规定：“仲裁庭得应一方当事人之请求，命令任一方当事人就争议标的采取仲裁庭认为有必要之临时措施或保全措施；但当事人另有协议者，不在此限。仲裁庭得要求任一方当事人提供与该等措施有关之适当担保。”
注〔8〕指当事人在进行仲裁前有理由恐防他人对其权利造成严重且难以弥补之侵害，得向有权限机关（法院或仲裁机构）声请采取具体适当之保存或预行措施，以确保受威胁之权利得以实现。
注〔9〕中国《仲裁法》第28条只规范国内仲裁财产保存的问题，关于涉外仲裁财产保全，中国《仲裁法》则未有提及。
注〔10〕《民事诉讼法》第93条明确规定了当事人诉前申请财产保全的权利，但该法对诉前证据保全却未有任何提及。

参考文献

1. 郭玉军：《国际贷款中的判决前扣押财产》，载《法学评论》，1994年第3期。
2. 笪恺：《论国际商事仲裁中的财产保全》，载《法学评论》，1995年第4期。

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