[ 沈诚 ]——(2005-4-16) / 已阅32942次

本文的前半部分论述了三个具有内在逻辑关系的问题，分别是（1）董事会应该成为内部监督的重要力量；（2）为解决“内部人控制”可以引入独立董事制度；（3）独立董事和监事会在功能上互补。如果依照这一逻辑，则当前由独立董事和监事会共同组成的上市公司内部监督体系应该说是很有希望重塑我国公司治理结构。笔者也是据此认为，从长远来看，独立董事和监事会的共存更有利于监督职能的发挥。可我们还是不断地听到类似“麻袋上绣花”、“两猫同抓一只耗子”这样的声音，理论界至今也还在探讨现有的内部监督体系能否达到我国公司治理结构的改革目的，并提出其他的改革建议 。造成这种现象的主要原因还是独立董事和监事会在现行立法中表现出来的矛盾和冲突。笔者认为这种冲突突出表现在以下两个方面：

4.1 职能重叠
依照《公司法》第126条的规定，监事会可行使下列职权：列席董事会会议；检查公司财务；监督公司经营活动；纠正董事经理的违规行为；提议召开临时股东大会；以及公司章程规定的其他职权。可见，我国公司监事会主要职能，一是公司财务监督，二是董事和经理人员职务行为合法性的监督。而按《指导意见》的规定，“独立董事除了应当具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应赋予独立董事一些特别的权利 ”，包括可独立聘请外部审计机构，该意见还规定“如果上市公司董事会下设审计、提名、薪酬等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占1/2以上的比例 ”，同时《治理准则》第54条又明文规定，审计委员会的主要职责是：（1）提议聘请或更换外部审计机构；（2）监督公司的内部审计制度及其实施；（3）负责内部审计与外部审计之间的沟通；（4）审核公司的财务信息及其披露；（5）审查公司的内控制度。由此可知，独立董事特别是主要由独立董事组成的审计委员会的主要职能也是公司财务监督 。
通过上述比较可知，一方面，《公司法》规定监事会是我国公司的常设监督机关，负有财务监督和业务监督的双重职能，而《治理准则》又赋予主要由独立董事组成的审计委员会类似的财务监督权。这就产生了公司机关构造关系紊乱的局面，不仅增加监督成本，阻碍公司经营效率的提高，而且可能还将抵消仅存的监督绩效 。此外，依据《指导意见》第5条和《治理准则》第54条的规定，独立董事比监事会享有更主动的监督权，即它可以独立聘请外部审计机构和咨询机构，而监事会只能提议公司聘请外部审计机构。因此，二者比较，监事会监督职能的行使可能会受制于独立董事，其原本就形同虚设的地位由于独立董事的引入也存在被进一步架空和削弱的威胁 。

4.2 关系扭曲
依据现行规定，我国公司中监事会与主要由独立董事组成的董事会下属专业委员会的关系被明显扭曲 。根据《治理准则》第56条的规定，薪酬与考核委员会的主要职责是：（1）研究董事与经理人员考核的标准，进行考核并提出建议；（2）研究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案。由此分析，既然监事的考核标准由独立董事制定并进行考核，监事的薪酬政策与方案也由独立董事负责制定和审查，监事受制于独立董事，那么无疑是由独立董事反过来监督监事会了。而主要由独立董事组成的薪酬与考核委员会毕竟只是董事会的下属机构，董事会的下属机构去监督与董事会平行的作为公司法定监督机关的监事会，这就形成了一种悖论，一旦处理不好就很容易产生冲突。

5.独立董事和监事会的协调
独立董事制度和监事会制度毕竟是分别产生于英美法系与大陆法系内的两种不同公司监督模式下所产生的具体制度，当两者共存于一个公司的治理结构的架构之内时必然会产生制度的摩擦。更有学者指出，公司内部监督职能存在交叉和一定程度的重复是不可避免，甚至是必要的 。然而在当前我国语境下，这种制度摩擦直接导致的后果一方面是监督资源的浪费，另一方面却是监督效果的低下。若两种制度在公司内部监管体系中关系不能得到有效协调，完全有可能触发新一轮的公司治理危机。因此，如何调节两者的关系是一个必须解决的问题。这种协调既涉及观念上的转变，更离不开具体制度上的调整。就制度调整而言，应把重点放在明确监事会与独立董事的监督权限，确定各自的重点监督对象和任务，避免产生不必要的重叠。具体可以从如下几个方面着手：

5.1 统一价值取向
一般来说，公司治理具体制度的价值取向取决于个国家公司治理的理念。目前我国独立董事和监事会在价值取向上存在着追求股东利益最大化和利益相关者利益最大化的冲突 ，这主要是因为我国《公司法》上公司治理的理念和最终目标的模糊不清。要消除独立董事与监事会价值取向上的冲突，必须恰当定位公司治理的理念，并以之作为独立董事和监事会制度的共同价值取向。学者们一度将英美法系国家的股东利益最大化取向和大陆法系国家的利益相关者利益最大化取向归结为两种典型的公司治理理念。不过，近年来随着人的经济价值的提高、劳动与物质资本经济地位的变迁、经济民主思潮的重新兴起以及各国在公司法的变革中的相互取长补短，公司法人治理在总体上呈现出劳动与资本共同治理的趋势，各国公司治理理念日益趋同，都开始把股东利益最大化与利益相关者利益最大化的统一作为其公司治理理念 。笔者认为，我国应顺应世界公司治理理念趋同的潮流，借引入独立董事制度的契机修订《公司法》，确立劳动与资本共同治理的公司治理模式，把股东和利益相关者利益最大化的统一作为公司治理的基本理念。并在这一前提下，将作为完善上市公司治理具体制度的独立董事和监事会制度的价值取向定位于股东利益最大化和利益相关者利益最大化的统一，以消除它们的冲突。

5.2 区分职能范围
如前文所述，独立董事行使监督权是董事会自身纠正问题的方法，其范围不仅涉及到合法性，而且也及于董事职务执行的合目的性、妥当性和效率性；而监事会、监事的监督权是以独立的监督机构的地位，对包括董事、董事会的公司全部执行机构进行业务调查的权限，其监督权是直接对董事或者董事会行使的，董事、董事会负有服从的法律义务，监督权所涉及的范围主要是公司业务执行的合法性问题。
但从现行《公司法》的规定来看，监事会的监督范围包含了董事、经理违反公司章程的情况 。考虑到监事会要发现董事、经理执行公司职务时的行为是否违反公司章程，必然要通过对董事、经理的执行职务行为进行全面的了解、检查才能做到，显然在此过程中监事会不仅限于合法性监督，还包括合目的性监督。我国证监会2000年7月发布的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》第三条规定，上市公司实施重大购买或出售资产的行为时，监事会应对董事会在决议过程中履行诚信义务的情况进行监督并发表意见。一般通说认为，这种监督也包含了妥当性监督的要求。这样一来，监事会和独立董事就在妥当性监督上产生职能重叠。
在其他国家 上市公司治理中，同样存在着监事会的业务监督权和董事会的业务监督权交叉的问题。国外的立法及学说对于我们恰当地协调独立董事与监事会监督职能之间的关系是有参考意义的。对前述问题，日本学术界就有多种不同的观点，但多数观点认为，董事会的业务监督主要是妥当性监督，而监事的业务监督只限定于合法性监督，不涉及妥当性监督。其理由是，如果监事对属于经营政策妥当与否的判断问题也参与积极的监督，实际上可能出现监事的经营判断优先于董事会的经营判断的局面，这是违背公司机关分化和权限划分的基本宗旨的 。
基于以上分析，笔者认为，我国上市公司监事会对公司董事会、董事、经理执行职务的行为的监督，应以合法性监督为原则，而以妥当性监督为例外。应该区分监事会对不同事项的监督权的特定目的，分别确定其监督权是否包含妥当性监督的范围。为避免监事会的妥当性监督与独立董事对董事和经理的监督权限产生不必要的重叠，监事会的妥当性监督应限于董事和经理明显违反其善良管理人义务和注意义务方面的内容以及控股股东、董事与公司之间的利益冲突交易。

5.3 合理职能定位
按照制度经济学的观点，制度设计的重要功能是合理确定权力边界，只有权力界限清楚，才能明确责任，降低制度运作成本，减少外部效应 。而现实中，我国上市公司独立董事和监事会却存在较为严重的职能（尤其是内部监督职能）重叠现象，这与两种制度不明确的功能地位有直接的关系。为消除监督职能上的冲突、提高监督绩效，我们应在相关法规中对独立董事和监事会的职能进行合理地定位。
在我国，由于公司的股权结构与西方国家公司的股权结构有着本质区别，独立董事制度的功能定位应与西方有所不同。我国在设计独立董事功能时，不能简单照搬西方的做法，而应充分考虑我国公司控股股东与董事、经理人员混为一体的现实，依据所有股东利益尤其是中小股东的利益，将对控股股东的行为的监督定位为主要功能。笔者认为独立董事的具体职能应包括如下几个方面：（1）对控股股东及董事、高级管理人员与公司的关联交易进行监督和审查。这一点对独立董事而言具有实质意义，独立董事的真正作用就在于抑制大股东与“内部人”之间的关联交易 。（2）就公司的发展战略、人员聘用、执行董事和高级管理人员的业绩、薪酬等发表独立意见。（3）向董事会提供专门化的支持（如信息、经验、知识、技术等方面），并通过参与董事会决策提高决策的科学性。
而监事会的职能从总体上可以定位于两个方面。首先是对上市公司的财务监督。为此，应该完善监事会进行财务监督的手段，建议在《公司法》中明确规定：监事有检查公司财务会计资料的权力以及相应的调查权和质询权；中期报告、年度报告及重大交易项目的财务报告必须由监事会审查并签署同意意见后方为有效；监事会有权独立聘请中介机构对其履行职责提供协助。其次是对董事、高级管理人员职务行为合法性的监督。为此，应赋予监事会提议召开董事会会议甚至在董事会怠于召开会议时召集董事会会议的权力。


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