[ 齐汇 ]——(2005-3-23) / 已阅26124次

按照小野清一郎的观点，行为人只要以妨害家庭平稳的方式进入住宅的，就是侵入住宅，至于此种行为是否违背了住宅权人的意思，并不是被考察的范畴。例如，乘丈夫不在，妻子与人在家中通奸，无论丈夫对此是否表示同样，都不妨害本罪的成立。这样的理论表现了一种客观主义刑法学的基本立场，其试图将权利人的主观许诺架设在犯罪构成之外，完全通过加害人的行为和客观上造成的损害来判断此罪的成立。这种理论透射着一种浓重的家庭本位的刑法理念，在一定的程度上剥夺了个人或者家庭对于一些事物的自我处置的处分权。小野清一郎的理论可以称为“客观的平稳侵害说”。
而事实的平稳说成为了大多数学者的观点。如团藤重光指出，侵入住宅罪的法益“不是法律上的权利，而是事实上的住宅平稳”；“在住宅中共同生活的所有人，都享有该住宅的平稳应受到保护而不受外部侵害的利益，这便是侵入住宅罪的保护法益”。 在事实住宅平稳说当中值得提及的是泷川幸辰的学说。他说：“住宅是各人的城堡，个人在住宅中享有安全生活的保障。”“侵入住宅，意味着进入住宅的行为违反了住宅的支配者的意志；对住宅的支配是一种事实关系，而不是有无法律上的权利的问题”。 陇川的这种学说带有主观主义的一些色彩，因此被称为“主观的平稳侵害说”。
有这样一个案例，某企业商品促销员来到某住户的住宅门口推销企业的产品。房屋的主人在住宅的门口用贴纸明示“拒绝推销”，而推销员依然敲门进入。主观的平稳侵害说认为，住宅的平稳是指住宅的居住者或管理者以自由意志支配住宅的状态，违反居住者或管理者的意思或推定意思而进入的行为就是侵害住宅平稳的行为，属于“侵入”住宅。客观的平稳侵害说认为，侵入是指以侵害住宅平稳的样态进入住宅。依照客观平稳侵害说的观点，主观因素和客观因素都是他们需要考量的范围。主观方面考察行为人有没有违背住宅权人的意思而进入是认定“以侵害住宅平稳的样态进入住宅”的关键因素，但是这并不是主导性因素。真正具有决定性作用的是在现实中有没有造成对于家庭平稳的破坏。就本案而言，依据主观平稳侵害说，推销员明明知道住户对于推销的行为将予以拒绝，也就是推销的行为不符合住宅权人允诺的条件，但是其却依然进入到住宅权人的住宅之内进行推销活动，这违反了居住者或管理者的意思或推定意思，此行为属于侵害住宅平稳的行为，可以评价为“侵入”住宅。依客观平稳侵害说的观点，推销员虽然敲门而入的行为违反了被害人的意思，但是由于这种行为在事实上并没有侵害住宅平稳，故不成立犯法侵入住宅罪。
虽然平稳说在日本成为了通说，但是后来也越来越多的遭受到不同学者的批判。批判的理由在于：第一，小野清一郎的客观的平稳侵害说在一定的程度上剥夺了当事人的自我处分权，使得“国家的手”伸到了家庭内部，这对于整个社会来说并不是好事。而且这种理论认为行为人对于住宅的侵害是对团体利益的侵害而并非对个人利益的侵害，这容易扩张刑法的打击范围，使侵入住宅罪带有某种社会刑法的意味；第二，平稳说中间的平稳到底是一个什么样的概念，在学者的论述中体现的并不充分和明显，给司法操作留下了过于宽泛和模糊的解释空间，这将对法治的同一造成一定的危害。第三，平稳说中间的主观说和住宅权说没有什么本质的区别，二者在实质上具有一致性，并不能很好的将其区分开来。

4、新住宅权说

在批判平稳说的过程中产生了新住宅权说。新住宅权说中的住宅权概念与战前日本刑法中的住宅权概念有所不同，它是由个人的自由权和自我决定权为基础的住宅权观念。在新住宅权说的内部，学者们抱有不同的立场，简言之可以分为江家义男的支配自由的住宅权说、平野龙一的许诺权的住宅权说和大场茂马提出的管理的支配权的住宅权说。由于平野龙一的学说在新住宅权说中比较具有代表性，因此本文仅仅就平野龙一的学说予以展开探讨。
平野龙一在其一篇名为《刑法各论的诸问题4》中指出，住宅权不一定是民法上的权利，而且“与自由相似的独特的法益”；不管行为人以怎样的平静的方式进入住宅，居住者都享有不允许他人进入自己住宅的自由，即使是平静地、公开地进入，但是只要违反居住者地意思，就成立侵入住宅罪。因此，只要进入的行为本身得到了居住权人的承诺，即使行为人的进入目的是不当的，也不能成立本罪。
从平野龙一的大量文章和论述中我们可以基本的归纳出平野这一学说的几个基本特点。第一，就其采取的学说理论而言，平野采取了新住宅权说，认为侵入他人住宅的行为所侵害的法益是冒犯了住宅权人的自主决定权和允诺的权利，属于对个人法益的侵犯；第二，关于侵入概念采取意思侵害说，即只要违法住宅权人的意思进入住宅的行为，如没有正当的理由，即构成侵入住宅罪；第三、平野对于承诺的效力采取事实上的承诺说，只要居住者事实上给予承诺，即使这种承诺是由于意思表示不真实而作出的，也可以阻却违法性。这样的认识也在很大的程度上限定了刑法处罚的范围，避免了很多不必要的冤案。

5、综合说

综合说是住宅平稳说和新住宅权说的综合，其代表人物是大谷实。大谷实认为就事实的住宅平等说而言，法益与法益主体相分离，没有看到享有私生活的平等就是法律上的权利；另一方面，其也指出平野龙一的学说没有看到许诺权的根据是对自己的住宅的管理、使用权。大谷实认为，侵入住宅罪的法益是对自己的住宅或者看守的场所的平稳的利用、支配权；平稳地利用、支配一定场所的状态，就是住宅权；住宅权是以管理、支配一定场所的事实为前提而产生的，权利人通过不使他人侵害其管理、支配状态而保护私生活或者业务的平等。
综合说试图综合住宅平稳说和新住宅权说，但是在实际处理问题方面依然偏向于新住宅权说的基本立场。综合说只是对于两种学说综合的一种尝试，这种尝试在实际运用中的效果并不好，因此司法实践中鲜有采取综合说的情形。综合说没有解决住宅平稳说和新住宅权说之间一个很关键的问题，那就是破坏住宅生活的平稳与侵害住宅权人的允诺权和自由权之间到底有什么联系，两者是并列的关系还是相互包容的关系，这个问题还没有得到解决。

6、相对化说与多元法益保护说

相对化说是以住宅平等为基调的。熊谷直之助是最早主张相对化说的学者之一。他说：“就私人住宅而言，住宅内的居住者的生命、身体的自由、财产的安全是住宅平稳的核心；就官厅和事务所的建筑物而言，除了上述内容之外，业务不受妨碍是建筑物平稳的核心。” 由于私人住宅与官厅住宅的建筑物的平稳核心不同，各自的保护法益也不同。在评价时应当分别对待之。
多元的法益保护说是由关哲夫所主张的。他说，社会现实的生活中存在着种种利益，必须用刑罚继续保护时才是法益，故法益的概念由两个部分组成：一是利益，二是法律保护的必要性。法律保护的必要性分为两种：一是社会现实生活中存在的利益本身是否需要法律保护；二是对相互冲突的法益进行比较衡量，看是否需要以法律保护其中的某种利益。某种犯罪的法益内容，并不是由刑罚法规一义地规定地，在理论上具有根据对象地种类使保护的法益内容个别化的余地。
总之，这些非一元化的学说和理论都是试图从多方面多角度来论述住宅平稳所期望达到的理想状态。对于不同性质的建筑物，法律应当从多元的角度进行评价，单单一个角度来评价所有类型的住宅，从而规定同一的适用标准，指明同一侵害的法益，是一种机械的不生动的办法，其缺乏灵活性的特点总会招致不公正的产生，因此多元或双向的角度的分析就显得十分必要。但是，现代社会整体呈现出多元化的发展趋势，建筑物的类型及其用途总是在不断的变化发展之中，因此如果对于每一个类型的住宅都用刑法加以详细的规定，将破坏刑法的整体美观，况且这种面面俱到的立法方式早在200多年前的《普鲁士邦法》制定并实施后就遭到了否定。所以这种多元化的出发点是希望通过区分不同的类型住宅达到公平、正义的效果，但是其最后可能将造成刑法的滥用和逻辑体系的混乱，对于社会来说这样的刑法将是一种危害。

三、我国刑法学说的基本立场

从现行法的角度来看，我国新旧刑法均将非法侵入住宅罪安排在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，就《刑法》第144条规定：“非法管制他人，或者非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。新《刑法》第245条第一款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。第二款规定：“司法工作人员滥用职权，犯前款罪者，从重处罚”。根据本罪在法定犯罪形态的描述而言，我们很难看出侵入住宅罪所保护的法益究竟为何物，因此这里存在一个解释和运用的空间。
虽然现行法的条文中间并没有找到合适的证据，但是从《刑法》制定当时一些权威学者的论述中我们可以找到一些倾向性的答案。如1984年由高铭暄老师主编的《刑法学》中指出：“我国刑法把非法侵入住宅罪放在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，是从保护公民人身安全和人身自由来考虑的。住宅是公民居住、生活和休息的场所。非法侵入住宅，必然影响公民的人身安全和生活安宁，使他们不能安心投入到社会主义现代化建设。对非法侵入他人住宅的行为，采取法律制裁，这对保护公民的人身权利，维护社会秩序，具有重要的意义”。“本罪在客观方面表现为非法侵入他人住宅的行为。这种行为可表现为非法闯入他人住宅，即未经住宅主人同意，没有正当理由擅自进入其居住的地方；也可经住宅主人提出要求退出而无故不退出主宅的行为。不管是那种形式，都是对公民人身权利的侵犯”。 从作者的论述中，我们找到了平稳说和新住宅权说的影子。从前段的表述中可以看出，作者是站在平稳说或生活安宁说的角度来看待本罪所侵犯的法益。即“住宅是公民居住、生活和休息的场所。非法侵入住宅，必然影响公民的人身安全和生活安宁，使他们不能安心投入到社会主义现代化建设。”因此，如果将本罪所侵犯的法益评价为人们生活的安宁样态时，这种解说就会具有某种社会化的属性和倾向，将侵入住宅的行为看成对于整个社会整体安宁的侵犯。但是上引书中的下段作者在论述本罪的客观要件时却采取了新住宅权说的立场，即“未经住宅主人同意，没有正当理由擅自进入其居住的地方；也可经住宅主人提出要求退出而无故不退出主宅的行为”。因此在评价非法侵入罪时，其客观要件又转化为对于住宅权人权利的保护，使得这种保护具有某种私权保护的性质，它所关注的是人们在住宅中自由地行使权利，因此，这样的论述似乎告诉我们评价是否构成犯罪主要是看侵入人是否征得住宅权人的同意，而是否在事实上造成了损害和对于住户生活的妨害，在所不问。
有的教材中称：“住宅是个人生活、休息的场所。”保证住宅的安全，直接关系到个人的人身安全和生活安宁。因此，我国刑法把上述行为列为侵犯公民人身权利罪中。”“非法侵入住宅，一般表现为两种情形：一种是没有正当理由，不经主人允许，甚至不顾主人的阻止，非法闯入他人住宅，影响他人生活的安宁。例如，有的不听他人劝阻非法闯入他人住宅之内修建坟墓；有的闯入他人住室吃住，拒不退出；有的因纠纷将尸体抬入他人室内进行扰乱，等等。另一种是经主人同意进入，但是在要求其退出时，无理取闹，拒不退出。根据司法实践经验非法侵入他人住宅以后，自动退出，或者经要求其退出而退出，没有造成危害后果的，不作犯罪处理。只有非法侵入他人住宅，拒不退出，严重影响他人生活的，才以非法侵入住宅罪论处”。 此种认识以造成事实上的损害为定罪的基础，将受法律保护的法益评价为住宅中住户生活的安宁样态，站在了平稳说的基本立场之上。也有的教材中提到：“非法侵入住宅的客观方面具体表现为：未经主人许可、没有正当理由而擅自闯入他人住宅；或者，经许可或以正当理由进入他人住宅，但在主人要求其退出时，拒不退出”。 这种观点基本可以归入新住宅权说的范畴。
在新刑法颁布以后，学术界对于这一问题也没有进行过详细的论述，就各种教科书而言，也基本上都是对于平稳说和新住宅权说的取舍，但并没有教材专门的谈到这一问题，只是在其论述中顺便提级了本罪所保护的法益，以及犯罪构成中所需要满足的其他条件。

四、笔者的立场

在以上权衡了各种学说之后，我们应当采取那一种学说来支持我们的司法实践呢？当今中国刑法学界对于这一问题的研究还没有从本罪所保护的最基本的法益着手来探讨这个问题，学者们对于此问题的认识也没有专门的论述，因此就我国目前看来这个问题还很值得进一步研究。笔者在比较了日本的诸多学说并结合中国国情以及未来的社会发展趋势，认为我们应当采取新住宅权说的基本立场来解决这一问题。
前述旧住宅权说不能为我国所才。理由在于旧住宅权说是封建社会末期的产物，其间抱有大量的封建残余思想，而这种“糟粕”不应当属于现今社会法律制度“拿来主义”的范畴，其住宅权完全属于家长和户主的做法，与我国宪法中赋予每个公民以平等的主体地位的思想是根本冲突的，也是与社会意识和观念背道而驰的，因此旧住宅权理论不适应当今的中国社会，我们应当对此予以扬弃。
住宅平安权说也不能适应当今中国社会的快速发展。相比于旧住宅权说的理论而言，住宅平安权说有了较大的进步，其将权利的范围扩展到家庭中所有的住户，使得每一个人对于家庭的平安都享有权利。但是这种学说依然没有超出“刑法保护法律所规定的权利”的传统思维模式，依然将住户享有平安理解为一种权利。另一方面，住宅平安权说要求对于外人的进入需要征得每一个享有平安权的住户的许可，导致阻却违法性的事由过于的狭窄，使得社会生活中一些常见的，已经形成人们习惯和生活基本方式的内容很轻易的就触犯了刑法。而刑法的扩张对于社会来说将是一件十分危险的事情，所以我们应当抑制刑法适用的范围。在一般人的认识中，只要征得家庭中某一个权利人的同意就可以进入房间，而无需在进入之前逐个的询问每一个权利人的意思。如果真的这样，将导致社会生活成本的增加，使得人们日常交往复杂化，而这样的形式主义在中国肯定是行不通的，因此，我认为这种学说对于当代中国刑法理论来说并不是很好的选择对象。
相对话说和多元法益保护说也不能在中国予以提倡。因为，我国刑法所规定的非法侵入住宅罪只限于侵入住宅一种情形，并没有在现行法中将住宅的概念多元化，也没有对于不同的住宅作出不同的规定，因此这种理论在中国目前的刑法领域，难以有立锥之地。学术的发展应当尽量指导司法实践，应当回应当代社会对我们法律人发出的质问和提出的要求。因此当我们还没有这种需求和市场消费推动之下，对于此种多元化讨论的理论视角还只能暂时予以搁置，待有需求时在予以适用之。
无论是从学者们的教科书中，还是从各种司法判决中，我们都可以清楚地看到，新住宅权理论和平稳说是与当代中国社会联系比较紧密的两种学说。我们对于日本刑法理论的借鉴应当将着眼点放置在这两种理论的运用方面。比较两种理论而言，笔者较为倾向于新住宅权说的理论。理由在于：
1、我国正处在一个由熟人社会逐步转向陌生人社会的剧烈的社会变革时期，尤其在城市里，以前将房门打开，“楼上楼下，走家串户”的现象已经不是平常事，邻里之间互相“无故”的走动已经越来越少。人们在生活中往往很难在这个高速运转的社会里产生多次的反复的博弈关系，而更多的时候我们所面临和选择的仅仅只是“萍水相逢”、“擦肩而过”，社会生活更多的表现为个体之间的一次性博弈，因此在这样的社会中，家逐渐的成为变革社会中对于每个个人而言的平静的港湾，用一句带有古典主义色彩的话说，家是每个人自由的城堡。因此，在我们的立法中应当提高对于住宅权人所享有的自由权和允诺权的地位，要尊重当事人的意思，尊重私权的自由处分。
也许会有反对的观点认为，我国是一个“熟人的社会”，人与人之间的关系基本上是一种熟人关系。 而且在广大的农村地区，这种熟人社会的现象更加的严重，邻里之间互相走动还十分的平凡，因此应当采取平稳说，看侵入者的行为对于被侵入者是否造成了事实上的损害，通过这样的方式来限制刑罚的扩展。但是这种认识忽略了一个方面。依这种观点，只要侵入者违反权利人的意思进入了权利人的住宅就构成犯罪，而在农村进入他人住宅是十分常见的事情，所以应当考察是否事实上造成损害。但是他们忽略的是当侵入者侵入了权利人之住宅后，权利人有权对于侵入者的行为予以驱赶，即责令侵入者马上离去。此时如果侵入者依然不离去将构成侵入住宅罪。权利人要求侵入人离去，而侵入人不离去，其行为一方面侵犯了住宅权人对于住宅享有的自由权，另一方面也对于住宅权人的生活安宁造成损害，破坏了家庭的平稳。因此，此种情形用平稳说和新住宅权说都可以解释得清楚，而新住宅权并不会扩大“熟人社会”的处罚范围，而相反其正好是适应了中国社会的剧烈变革和社会观念意识的整体转型。
2、新住宅权说更加符合当代中国社会发展的需求，其充分表现了尊重当事人意思自治和处分权的思想。如果依照平稳说，刑法在侵入住宅罪上保护的法益是家庭生活的平稳和安宁，那么这样的法益就容易将本罪的类型归入侵害社会法益的犯罪，而排除在个人法益保护的范畴之外。使得对于自己住宅权利的侵犯，当事人没有处分的权利。而波斯纳告诉我们，除开对于本权的侵害，任何值得处罚的行为都据有一定的“外溢性”，对于权利侵害以外的他人将造成一定的影响甚至损害。依平稳说的观点，只要侵入者的行为在事实上造成了对于受害者家庭平稳样态的破坏就成立本罪，而至于权利人的意思，则并不是犯罪实质构成中所需要考量的问题。那么问题是，当行为人侵入的行为造成了住宅权人生活平稳的破坏，但是住宅权人自己愿意遭受这种破坏时，法律并没有尊重权利人这种处分自己财产的意思表示，而是职权地将这种缺乏“外溢性”的行为予以强制处罚。这并不符合当代社会私权膨胀的要求，平稳权理论也容易成为国家将权力之手深入家庭内部的一条合理性依据。
3、进入他人房间或住宅应当征得权利人同意，当“主人”要求侵入者退出住宅时，侵入者应当退出住宅，者已经成为了人们生活中很容易凭直觉感受到了法律观念和行为方式，无论在司法运作和人们的实际生活中都能够清晰和简单的予以遵照和运用。然而，平稳说却并不具有这样的优势。平稳说中所强调的家庭平稳态势和生活的安宁是一个难以确定的概念，究竟到何种地步的侵犯可以认定为对于平稳的破坏孰生疑问？因此无论是司法实务还是老百姓的生活之中要把握这个模糊且不确定的问题并不是意见容易的事情。而相反，只要表面上同意了进入就可以阻却违法，只要要求退出而不退出就构成犯罪，这在实际的司法运作中具有简单、明确的可操作性，因此大家不必纠缠于是否达到侵害平稳状态的扰人的争论之中，这也为解决司法资源，尽快的解决纠纷提供了一条出路。
因此，综上所述笔者更加倾向于新住宅权说的理论，这种理论将更加适应转型时期中国社会所提出的要求，值得我们予以借鉴。

2005年1月3日于清华大学明理楼


尾注：
黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第327页。
张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第537页。
同上书，第538页。
同上。

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