[ 齐汇 ]——(2005-3-23) / 已阅30633次

在大陆法系国家，由于审判中采取法官自由心证的方式决定案件事实的认定，因此证明标准的界定长期以来都成为诉讼法学界讨论的核心问题。德国学者汉斯•普维庭形象的比喻道，证明标准“是一把尺子，衡量什么时候证明成功了；证明尺度也决定对某个具体的内容的法官心证，它决定着法官必须凭什么才算得到了心证”。 在英美法国家，对于刑事案件证明标准的要求颇高，需要达到排除一切合理怀疑的程度。简言之，只要案件中存在着对于被告人无罪或罪轻合理的怀疑，就不能够认定为犯罪或苛处较重的刑罚。用一句法谚表达为：“案件存疑时，有利于被告人”。排除一切合理怀疑是英美法国家法定证据规则的产物，对于有罪的证明提出了极高的要求。大陆法国家由于自由心证主义的影响，并没有要求在刑事案件的认定中排除一切合理怀疑，而是要求法官在内心中形成“确信”。其实，此二者在证明标准的要求上并没有什么本质的区别。因为排除了一切合理的怀疑当然应当形成法官对于案件事实的内心确信，而要真正的形成内心确信又必须排除一切合理怀疑，因此二者是统一的。在实际的司法运作中，对于证据的采纳和证明标准的确定方面大陆法系的法官似乎更加具有能动性，运用规则处理案件也更加的灵活，而这一切都与大陆法国家在审判中追求客观真实的理念紧密地联系。因为不论是民众还是国家的统治者都不希望通过繁琐的证据规则和确定的证明标准来束缚自己，因为这样做的结果往往是放纵犯罪。如果一个人无罪，他宁愿在大陆法系国家受审；如果他确实有罪，他则更希望在普通法法院受审。这意味着在大陆法系国家，罪与非罪可谓泾渭分明。
四、对中国的意义
我们研究和解释外国的理论，其最终的目的还是“师夷长技以自强”。我们主张法律制度的比较分析，但是比较分析之后还是得从自己身上找出问题，并运用比较的结果来医治自己的疾病。我们研究的问题可以是外国的法律，但是研究外国的法律的目的并不是去解决外国的问题，我们应当关注我们自己。因此，在下面的章节中我将着重讨论关于证据制度如何在中国这块土地上生长的问题，以及国外证据制度对中国的意义。
1、为什么中国？
每每论及这个问题的时候，我就觉得作为中国法律人的一丝尴尬。面对着这个不是问题的问题，我们却也将之视为一个问题。一个国家的法学研究不研究真正属于本民族的问题，而一味的强调“要与世界接轨”，开口闭口都是外国的理论和判决，不知这是悲哀还是所谓的“法学前沿”。作为这一特殊历史时期的中国法学家，不论你是研究什么部门法的专家，首先注定将是一个比较法学家。中国的学生也已经逐渐的习惯遇见任何法学问题先看看美国人的做法，再看看德国人的做法、法国人的做法，有时间还要看看日本人的做法，最后剩下一些挤出来的时间看看中国几位学者的看法。而不幸的是，这几位大牌的中国学者又是“注定成为比较法学家”的学者，看来看去还是在谈英美德法日的问题。
我们必须关注我们自己。
我们可以借鉴外国的学说和判例，但是说明的对象应当是中国的问题。我们在借鉴外国的制度和理念时，应当考虑到中国人的感受，考虑到法意是否能安抚中国人的人心。苏力在《送法下乡》中曾经举过两个例子。他说：“假如我是一个胖子，我就一定不能选择适合林黛玉的服装；但是这里的前提就是知道自己胖。东施效颦的错误并不在于东施应不应该追求和学习别人的美，错误在于她不了解自己，没有找到适合自己的美”。 这两个例子很明显地说明了研究本土问题的重要性，我们应当在中国百姓的生活与经验中找寻正义的含义。
近年来，诉讼法方面的改革在很大的程度上借鉴了国外的理论，其中也取得了一些有益的突破。但是随之而来的问题是不可回避的。本来就不丰满的诉讼程序一而再再而三的被简化，理由就在于德国的民事诉讼为了节约诉讼成本而简化了某些原有的程序，并取得了积极的成效，因此为了适应这种国际化的趋势，我们的诉讼程序也应当简化。张卫平教授对于这种不考虑中国具体情况的做法予以了批判，并幽默地称之为“瘦子跟着胖子减肥”！
法律的移植需要付出成本，这种成本不仅仅体现在具体的制度移植过程之中，更大的成本是中国民众如何接受这种新的制度。目前，中国法学界无论是学者还是学生似乎都不屑于谈论有关中国的问题，觉得中国的问题并非正统的法学所关注的问题。这种思维的倾向在很大的程度上和范围里存在着，使得我们越来越偏离了法律存在和发展的本旨。我们应当记住：任何国家的经验和知识都曾经是地方性的。从地方性到普遍性之间从来都没有而且永远也不会有一个截然的界限。 我们应当关注中国人生活中的事实和经验，我们不能成为“留声机”、“肉喇叭”，仅仅号召人们“信仰法律”，追随我们；我们应当有我们的贡献。
2、以刘涌案件为中心的展开
让我们来看看2003年底轰动全国的刘涌案件。 在刘涌案件中，一直以来自称为时代的解放者的法律人与民众站在了不同的立场之上。有些法律人甚至在各种网站上受到了来自民众的猛烈批评。我相信这些法律人在作出所谓的“专家意见书”的时候是善意的，他们希望通过他们的行动将美国的非法证据排除规则引入到当今中国的司法审判之中，从而保障人权。我也相信他们并非“谁有钱就为谁说话”，他们的目的和追求是希望推动中国法治发展的。但是为什么老百姓对于这种做法不能理解？为什么一项在美国人看来优秀的制度在中国确遭到了冷遇？
在审判的过程中，刘涌的辩护律师指出公安机关在讯问刘涌的时候进行了刑讯逼供，因而刘涌在讯问过程中所供述的事实是不具有证据效力的，是属于取证程序上的违法行为，这样取得的证据应当予以排除。法学家也参与到论战之中，希望并试图通过这一程序否定刘涌指使其手下程健实施杀人行为的事实。然而在中国民众面前这种努力最终以失败告终。按照美国的非法证据排除规则，非法取得的证据即使真实，也无效。然而，这种理念毕竟是从美国社会的具体实践中产生出来的，而不属于中国人的思维和行为习惯。在中国的民众看来，他们可以接受将那些通过非法手段取得的虚假证据予以排除，然而对于通过非法手段取得的真实证据老百姓在很大程度上还是予以拥护的。在中国，人们关心的不是诉讼的程序是否合法，而是关注犯罪嫌疑人事实上有没有真正时事犯罪行为。在中国百姓的心中，从来不崇尚法律女神眼前那张正义的蒙眼布，而是赞美齐天大圣的“火眼金金”。中国人的习惯常常是强调案件处理过程中裁判者的明察秋毫，追求的是生活中实质的平等，而不是被蒙眼布遮盖后心安理得地将由金钱和社会地位所形成的不平等视为平等。“程序正义”在中国百姓看来重音应当放在正义上而并非程序。通过程序的束缚而放纵犯罪人将使法律人追逐的个人梦想得以实现的同时，法律作为一个整体被其赖以生存的人民所抛弃。我们不能淡忘甚或忽略了：一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。
3、何为出路？
制度的衍生是和其所规制时代的社会观念和民族情感相一致的，否则将有如艾利克森所说的那样，出现一个“法律更多而秩序更少的世界”。因此，当我们探询证据法的发展在中国社会的出路时，我们必须认真地对于中国民众的心理状况和观念发展方向进行详细而深入地考察。在证据制度中，非法证据排除规则是一项很值得研究和讨论的制度。在这一制度的背后蕴藏的是一对权利和权力的冲突。一方面国家要通过逮捕、讯问、开庭审理等一系列程序惩治犯罪人，保障受害者的权利，使犯罪行为给社会带来的损害经过审判后得以抚平。另一方面，由于国际人权运动的发展，导致在现代的刑事诉讼中，如何切实保障被告人的基本权利成为世界范围内大家讨论的主要话题。如何在这两者之间权衡，找到某个合理的结合点，是时代赋予我们当代法学人的重要使命。
诉讼过程中各种制度性的障碍并不成其为老百姓厌诉的实质性理由。而真正导致或者容易导致老百姓对法治丧失信心的理由在于裁判事实的可接受性缺失。在英美法系国家由于程序正义理念已经深入人心，因此在那片土地上可以诞生“米兰达规则”和 “毒树之果”规则。而这样的规则在我们甚至是传统的大陆法系国家看来都是不可理解的，因为我们有不同的观念和生活的状态。美国法所产生的各种理念和规则有其合理性所在，对于美国社会纠纷的解决具有极大的意义。然而，我们确不能将之视为法学的前沿，因为法学本无前沿，不能随便地将之强加在我们的习惯之上；我们也没有理由认为他们的纠纷处理方式就一定比我们的生活实践中生成的纠纷解决方式更具有合理性，因为法律的最终目的还是安抚人心，恢复被损害的正义，而这种正义并不是美国人认为的正义，而应当是我们民族所持有的正义。法律不得违背基本的人情之常，便是良法的前提，更是法意贯通于人心，从而获得合法性的条件。法律的理性纵然永远是一种少数精英的职业理性，可是最后还不是要给人一个讲得通的“说法”才行吗？ 因此，当我们在“呐喊”的同时，应当看看老百姓能不能接受。因为我们所追求的并不是什么真理，而仅仅是一种对于社会民众的说得过去的合理的解释与交待。

【美】罗尔斯•庞德：《普通法的精神》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。
【德】K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第3页。
何家弘、姚永吉：《两大法系证据制度比较论》，载《比较法研究》2003年第4期，第56页。
【美】约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》（第二版），第116页。
何家弘、姚永吉：《两大法系证据制度比较论》，载《比较法研究》2003年第4期，第56页。
易延友：《证据法学的理论基础――以裁判实施的可接受性为中心》，载《法学研究》2002年第一期，第103页。
但是也有例外。参见意大利《刑事诉讼法典》第109条第1款之规定。
何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译•下卷》，人民法院出版社2000年10月版，第593-596页。
何家弘、姚永吉：《两大法系证据制度比较论》，载《比较法研究》2003年第4期，第57页。
意大利大概是少数在法律中对证据的合法性做出正面规定的国家之一。其《刑事诉讼法》第190条第1款规定：“证据必须是合法的”；第191条第1款又规定：“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得采纳。”参见何家弘、姚永吉：《两大法系证据制度比较论》，第57页。
何家弘、姚永吉：《两大法系证据制度比较论》，第58页。
同上文，第59页。
前引何家弘、张卫平书，第462页。
前引何家弘、姚永吉的文章中，作者提到：“英美法系国家的传闻证据规则侧重于当事人对证据的审查，大陆法系国家的直接言词原则侧重于法官对证据的审查。这也反映了当事人主义诉讼制度和职权主义诉讼制度的差异。”对于此种认识，笔者抱有进一步商榷的立场。具体文章可参看张卫平：《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼――两种诉讼体制的比较分析（上）》，载《法学评论》1996年第4期，第53－59页。同文（下），载《法学评论》1996年第5期，第74－77页。
张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第194页。此部分由陈杭平撰写。
同上书，第204页。
【德】汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第91页。
【美】约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》（第二版），第138页。
苏力：《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。
相关文章参见《法学家茶座》第六辑上张卫平教授的文章。
前引苏力书，第13页。
刘涌，1960年生，沈阳市人。1995年创办民营企业嘉阳集团，下属公司26家，员工2500人，资产7亿元；以集团为依托，采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方,以商养黑，先后致死致伤达42人，其中死亡1人，重伤16人。2000年7月被沈阳警方打掉。2001年8月10日辽宁省铁岭市人民检察院于向铁岭市中级人民法院提起公诉，2002年4月17日，辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。2003年8月15日，刘涌被辽宁省高级人民法院判定刘涌“论罪应当判处死刑,但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况,对其可不立即执行”，认为“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”，因此改判死刑，缓期两年执行。舆论哗然，各大网络媒体上，出现了一边倒的质疑之声，认为“刘涌不死，天理难容”。2003年08月22日《外滩画报》李曙明发表署名文章，质疑刘涌改判死缓。在舆论的强大压力下，2003年10月8日，最高人民法院2003年作出再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案。2003年12月22日，最高人民法院在辽宁省锦州市中级人民法院对刘涌组织、领导黑社会性质组织一案经再审后作出判决，判处刘涌死刑。宣判后，辽宁省铁岭市中级人民法院遵照最高人民法院下达的执行死刑命令，当日对刘涌执行了死刑。
苏力：《面对中国法学》，载《法治与社会发展》2004年第3期，第8页。
许章润：“一种平顺过日子的人类心智”载于清华法学网www.lawintsinghua.com.

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