[ 刘莉 ]——(2005-3-19) / 已阅27841次

2、信用缺失以及配套规定滞后
笔者认为，对于授权资本制的采用，将是一个漫长的过程。笔者认为以往法定资本制度下偿债能力的保护力度其实已经很薄弱了，分次发行并且相关的规则增、减资等再变化，将带来更加严重的商业风险。不能孤立看待公司制度，公司资本制度的变革应该是我国长久倡导的信用问题的转变，信用制度的建立不只是公司法修改能够解决的，是所有辅助性法律的全面修改的一个过程，牵一发而动全身。当前我国资信公开程序不够，不是任何的人都可以调查其他公司的资信状况，一是调查工商档案时只能司法机关和涉及诉讼时当事人的代理律师，二是调查档案时也只不过是资产负债表和损益表，资产负债表是静态的报表，公司在每年年检时才报送，上市公司也只不过是中报和年报二次，不具有及时性。另外这些报表与客观的资信状况是否相符，无法考究。我同样注意到在实务中，税务机关只管税款是否按期缴纳，其他详细的财务真实情况，根本就不组织定期的审计，也就是根本无法保证账账相符、账证相符以及账目和报表相符，会计报表在编制前企业调账的现象存在，报表的用处都是为了给债权人和预期投资人看的，必须“粉墨登场”这已经形成了习惯。同时这两项法定的送检项目，是否能够充分的反映企业的资信能力，应该说是不全面的，必须参照其他动态报表即现金流量表和利润分配表才可全面的反映企业财务和资信情况。
所以笔者认为法定资本制度不足不在于定位有误，不能人云亦云要符合我国的国情，笔者建议在法定资本制度下采取一个过度，进一步改善信用缺失问题，构筑新型的资本制度。
（二）建议采用认缴制
实缴资本是指实收资本，指股东已经向公司缴纳的资本。我国外商投资企业法采用的是认缴制，即认购股本分期缴纳，不需要一次性实缴。这里注册资本是发行资本，不是授权资本，要求公司注册时发行资本必须和注册资本一致，允许限期缴纳。外商投资企业法规定外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起３年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的１５％，并应当在外资企业营业执照签发之日起９０天内缴清。这一规定应适用有限和股份有限公司，在限期缴纳时间内不得享受全部的股东权利，自益权受限。未缴足注册金不允许享受利润分配，对于外商投资企业和购买国有产权的，未缴足之前不得享受减免税待遇，这并不与法定资本制度相矛盾。限期不缴，公司在保护公司人格的同时，公司有权利令该认购人实缴，并承担资金不足的民事责任。具体可以由章程中约定，也可对其他股东进行担保。另外对于认缴制所带来的资金不足情况，公司股东应有公示义务，必须在章程中注明。相应配套的是认缴制每期上缴的出资额应由会计师事务所或评估师按期验资以确定资金到位，之后进行工商登记的公示。如果限期没有足额缴纳且注册资本达不到最低的限额，工商行政部门有权缴销营业执照并予以公告。如果注册资本达到最低限额按期缴付权利的行使人只能是公司或股东主张。认缴制实施时可以延续原有的股东补充责任和连带责任，对于认缴不实或没有认缴的对债权人在补充责任范围内承担连带责任，其他实缴的股东承担相应的连带责任，完全保护债权人利益。从另一个角度说这种认缴制符合我国出资人的经济现况，促进原始积累体现出资人利益最大化。
（三）降低注册资本额
最低资本额制度的确定理论界有两种观点：肯定说和否定说。肯定说是避免发起人任意凑集，以体现资合为主导的公司不易造成滥设，在公司经营期间由于经济发展和货币贬值的情况出现资本额还应该上调。否定说法是公司的经营规模或资本多寡与资本能够保值无必然联系，公司的经营状况和规模由发起人决定，法律强制性规定易造成设立程序违法。笔者赞同否定说，公司设立时的资本额只是一个历史性的数字，资信能力和公司发展决不在于此静态资本，再严格的注册资本投入一样会出现信用危机。高额资本额超越许多中国公民的投资能力，试计算一个中国公民在没有开公司之前按正常工资收入计算，如果全部积攒也需要工作十年到二十年时间才可能达到一般公司的设立标准，现在黑龙江省的年人均可支配收入是6900元，广州、上海等地近3万元，这些数字说明公司法的规定将排斥很多人公司经营的欲望，并将一些有经营头脑和能力的人拒之公司之外。是的不可否认现今个体工商户的存在能够为这些人敞开大门，容纳他们施展拳脚，但这必竟是中国的一个特色，个体工商户是在法律或政策上的不完善时期产生的，对于商主体规范的一个过度，个体工商户不便于管理无论从税务征求、纳税核定以及工商管理上均是一个雏形是一个不成熟的产物，商主体中个体工商户不可能永远存在必须由公司加以规范并占主导地位。
那么究竟多少的资本额才适合我国？笔者认为应以符合一个普通公民的收入积蓄为承担力量，以能够满足本业务种类的经营需要为界限。当然不可否认如果连开办的资金都没有的人如何去经营公司，但在无论怎样的出资制度下对于注册资金都是必须的，关键在于资金额多少的确定。有限责任公司中10、30、50万资本差距过大不够科学，并且不适宜现在市场发展形式，生产经营的公司没有规定50万强制性规定，要具备生产规模投资人会自觉注册50万，但是对商品批发和商业零售的划分可以不加以区分，可以制定一个统一的标准，幅度应在5万至20万元之间选择一个值。
对于股份公司在未上市前，即公司积累阶段要求1000万元资本可以适当降低，并且应该区分发起设立和募集设立公司的最低限额。笔者认为公司法对于有限责任公司和股份公司注册资本的界定不应考虑股份公司股东人数不限和公开募集的问题，股东人数多、相互的集资经营模式虽不同于有限责任公司集人合和资合的特点，但是股东人数多不必然资金多，不必然能够达到1000万元资本，其实股份有限公司因具有股份发行和转让公开以及公司经营状况公开的特点，照我国传统法定资本制度而言能够便于被债权人和交易对方了解，没有必要高额的资本额。股份有限公司高额资本会给本已经复杂的设立程序带来更大障碍，尤其股份有限公司垄断市场阻碍小企业发展。所以笔者建议股份公司未上市前注册资本500万足够。在公司法第二次修改时对降低股票上市门槛呼声很高，笔者认为是可以的。5000万的股本总额能否使投资者遇到情势变化得到保护，我看不尽然。证券监管滞后和财务会计审计机构依附于上市公司、券商的特点，导致证券发行不符合条件、信息披露不真实不充分，无法及时发现上市公司的违法问题，发现了也已经形成了上市公司资本和资产严重脱节的情况，证券市场虚假陈述案件无奈的达成和解就是充分的体现。
所以，对于资本额的确定笔者认为只要能够保持公司的经营，满足经营需要，出多少资、一次出资还是分次出资法律规定不必过于严格。
（四）提倡多元化资本出资
1、建议采纳劳务出资和信用出资
当今社会上一些掌握高科技、高能力的人员，其本身可能没有雄厚的资金积累或者有资金却不愿出资，但是却能够给公司带来不菲的财富，如果只是单单的享受酬薪可能与其付出不成比例，不能体现人力资源的合理回报，阻碍这部分人为社会、为自身创造价值的心态。并且如前所述，公司出资形式的单一化会造成负面的作用，造成一部分人规避法律或依法无据的股权不定安纠纷出现，顺应社会发展应该放宽了资形式，现在股票期权、高管持股等作法也应该是肯定了这一形式。但是对于劳务出资在价值上该如何作价？没有法律的参考依据。《合伙企业法》第11条规定“经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。”怎样确定？没有根据，笔者建议劳务出资首先必须经过其他股东同意，再由其他股东确认价值，应参考合伙企业法。价值确定以其他股东协商确定的数额为依据，或者以该出资人薪金所得与公司预计经营期限乘积为参考计算出资价值。
与劳务出资相同，信用在现今的公司经营中占有举足轻重的地位。商业评价和信誉的价值已经逐年上升，虽然现在的企业无论是在正常经营和转让股权以及对外投资中，开始对于企业的信用，即商誉重视起来，如在老工业基地改造的相应政策中对于转让国有产权必须对于商誉进行评估，不得无偿转让，但还是没有从根本上确定信用的法律地位，在各个领域全面讲诚信，讲信用服务的同时，提高信用的地位允许用信用出资，并确定信用出资的评估方法也是大势所趋。
2、建议采纳股权出资、债权出资，以及整体资产出资可行性分析
去年年底网上征集的公司纠纷若干规定的征求意见稿第7条对于股权、债券形式出资的，人民法院应当认定效力的规定，应该说对于股权出资也是法学界能够认同的。在公司法草案中似乎也找到同样的痕迹。股权出资在法学上是这样定义的，是股东以其对另一公司享有的股权投入公司，并由公司作为股东取得和行使对另一公司的股权。有的学者说，股权出资有点股权转让的色彩，但股权转让是不改变公司原有法人资格，在保持公司持续经营的前提下运作的。而股权出资主要研究的是新组建公司或资产被注入公司的资产信用问题。所以在股权出资的情况下原公司对外的出资额的可靠性、真实性也一样非常重要。当然股权出资不是对于原公司资产的变化，但它起码要考虑原企业的正常经营下的出资，是一种原公司资产升值，财产置换的过程，绝不要以股权出资的形式为企业逃避风险和责任找借口。另外，对于被注入资产的公司是否能够保证股权的纯净，股权是否隐藏着负债，也就是股权给新公司带来的是不是新鲜的、恒久不变的价值，这也是在股权出资的问题中所带来的思考。我认为股权投资必须慎重，并且操作必须严谨。
关于债权出资的适用，我认为，还要维持原有的适用范围，将政策性债转股和非政策性债转股适当进化。这是国有企业改革过程中遗留的特定情况，但是不应扩大适用范围，否则债权本身不同于物权的特点会导致公司资产注入不实或注入不到位。
整体、部分资产出资应该说是与现在国企改制密不可分的，是现在的全面公司治理过程中的一个普遍问题。将国有企业的全部财产转让，国家作为出资人。这种情况在国企改革中应用频繁，在最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条中规定的企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司就是这种情形。在这种形式下，资产不是单一形式，包括公司法中列举形式和其他形式，所以要求以净资产出资，杜绝以剥离债务，只转移优良资产的情况发生。
（五）完善经营管理监督和事后制裁
主要从以下几个方面进行：
第一，在原有资本制度下杜绝虚假出资、控制抽逃资金，严格适用刑法第158条虚报注册资本罪、第159条虚假出资、抽逃出资罪处罚；
第二，资产去向违法、恶意转让财产可要求行使合同法中的撤销权。股东滥用公司人格损害债权人利益的，可以要求股东承担责任。加强对股东取得公司财产的监控，增加对关联交易控制的条款，规定大股东对公司资本实质性减少的责任；从公司治理的角度规定公司董事、经理对公司实质性资本减少的责任。
第三，加强资产流向监控制度，体现在：加强企业公积金提取的管理，完善财务会计制度；加强对公司利润分配和剩余财产分配的监控。增加经营中的审计职能，提倡每一会计年度对所有企业组织审查验证，与税务机关相互衔接、互补。公司资不抵债时，债权人可以要求财务审计，查找资产流向。提供不能时按照刑法第162条之二隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪处罚。加强资产信用监督，控制资产的不正常流转，严格公司现金提取管理和加强银行开户管理。
第四，建立信用危机公开制度，推行信用危机准入制度，凡对公司实质性资本减少或造成公司资不抵债具有重大过失的不批准再担任公司高管职务。完善信息公开制度，为市场经营主体提供良好的信息服务。特别是资本变动的动态信息公开，要求非上市公司向管理机关提交除商业秘密外的全面财务报告，保证第三人、债权人或评估机构容易获得这些信息。

四、结语
理论界对于实践中究竟适合何种资本制度进行了许多探讨，但是笔者认为，这些探讨大多属于形态上的或者现象上的概念界定。实际上，无论是对于立法还是实践，最为主要的是到底怎样的制度形态能够适合我国的现实。法定资本制度、授权资本制度乃至折中资本制度，在一定的法制环境下都有其生存的土壤，在适用和构建资本制度的时候不一定完全按照资本制度的划分界限求全责备。笔者认为，一个富有效率的公司资本制度安排，应该是达到鼓励投资、促进商业发展的效能，实现公司投资人和公司合作人的双赢，最终达到全社会的和谐性发展。正因为如此，现阶段我国应有自己特有的、适合国情的资本制度，在放宽出资形式的基础上，适当降低资本额，允许分期出资缴款，加强公司经营中资产维持的监督，兼顾股东、债权人、国家利益的同时发挥公司企业的经营职能，无疑是必要的。“虽身不能至，但心向往之”笔者注意到《公司法》修改草案已经提请审议，新的公司法即将出台，希望笔者研究的问题能有一些价值。


参考文献：

1、赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2003年版。
2、赵旭东：《公司资本制度改革》，中国人民大学“民商法前沿”论坛讲稿，载中国民商法律网。
3、傅穹：《法定资本制：诠释、问题、检讨——从公司不同参与人的利益冲突与衡量观察》，载自蒋大兴主编：《公司法律报告》，中信出版社2003年版。
4、傅穹：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年版。
5、范健、蒋大兴：《公司法论》，南京大学出版社1997年版。
6、范健：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版。
7、冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版。
8、冯果：《公司法要论》，武汉大学出版社，2003年版。
9、齐奇主编：《公司法疑难问题解析》，法律出版社2004年版。
10、徐晓松：《论我国公司资本制度的缺陷与完善》，载《中国法学》2000年第3期。
11、徐晓松：《论我国公司资本制度改革的方向》，载《法学杂志》2003年第2期。
12、张丽丽：《浅议公司资本制度》，载中国法院网。



作者：刘莉
工作单位：黑龙江孟繁旭律师事务所律师
电子邮箱：liuli2226@126.com

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