[ 蔡文海 ]——(2005-2-7) / 已阅37886次

9郭锋,前引文。
10 参 见 "中 国 百 户 上 市 公 司 经 理 人 调 查 之 一： 市场竞争与市场秩序", 《证券时报》 (998 年 11 月 5日)。
11 M. Casson, Cultural Determinants of Economic Performance (1993) 17 J. Comp. Econ. 418, at 431; Richard Janda, Something Wicked That Way Went: Law and the Habit of Communism, (1995) 41 McGill L.J. 253.
12 See e.g., M. Clarke, Regulating the City (London: Open University Press, 1986; James J. Fishman, A Comparison of Enforcement of Securities Law Violations in the UK and US, The Company Lawyer, Vol. 14, No. 9, at 165; Betty M. Ho，"Rethinking the System of Sanctions in the Corporate and Securities Law of Hong Kong”, 42 McGill L.J. 603.
13中 国 总理朱容基1999年 4 月 在 访 问 美 国 期间曾表示， 中 国 证 监 会 是 目 前 最 缺 乏人才的部门。见《中 国 证 监 专 业 素 质 须 提 升》，《苹 果 日 报》 (1999 年 8 月 10 日)。
14参见《查处证券期货违法犯罪中加强协调配合的通知》，证监发（１９９９）１０号(１９９９年２月１４日)。
15See generally A. Downs, Inside Bureacucracy (Boston: Little, Brown, 1967).
16 例 如， 对 于 证 券 欺 诈， 即 使 涉 及 犯 罪， 美 国 证 监 会 倾 向 于 自 己 对 之 施 以 民 事 和 行 政 制 裁，而 不 是 刑 事 制 裁。结 果，适 用 民 事 制 裁 的 案 件 远 远 超 出 刑 事 制 裁 的 案 件。 内 中 原 因 就 是 证 监 会 不 想 大 权 旁 落。 See Barry Rider, "Policing the City--Combating Fraud and Other Abuses in Corporate Securities Industry", 41 Current Legal Problems 47 (1988).
17 See D. C. Langevoort, "The SEC as a Bureacucracy: Public Choice, Institutional Rhetoric, and the Process of Policy Foumulation." (1990) 47 Washington and Lee L. Rev. 527, at 531.
18 Wolman, Political Gain Partners in Fighting against Fraud (1987) Financial Times 20 July at p. 32, col 1 (quoting Professor Michael Levi, a researcher of commercial fraud).
19美 国 证 监 会 前 委 员 衮 德 费 思 观 察 到，由 于 该 证 监 会 的 律 师 无 法 起 诉 大 多 数 案 件，他 们 就 得 在 应 当 起 诉 谁， 如 何 起 诉 他 们 以 及 如 何 “私 了” 上 花 心 思， 结 果 这 导 致 了 一 些 非 常 有 趣 的 诉 讼 模 式。 Reliance National "Securities Laws and Corporate Governance: The Advent of a Meltdown?" (May 13, 1999), World Trade Center ) (San Francisco, CA). Please visit the web page
20《证 券 法》第 210 条 规 定，对证 监会就证券违规行为所作的处罚, 可以提起行政诉讼。
21 Raymond Tang, "Judicial Review and Due Process in the Enforcement of Seurities Law： the Hong Kong Experience"，An Address to the LAWASIA Conference, Manila, Philippines, 28 August 1997, please visit web page http://www.hksfc.org.hk/eng/index.htm.
22参 见 “中国证券第一骗案划上句号"，经 济 日 报》 (1999 年 8 月 10 日)。
23 政 府 加 重 刑 事 制 裁 的 做 法 的 另 一 个 可 能 的 解 释 是， 这 有 助 于 提 升 政 府 形 象， 表 明 政 府 整 治 市 场 乱 象 的 决 心，进 而 赢 得 民 众 的 掌 声。有 关 举 措，是 否 真 正 有 效， 它 们 并 不 在 乎。这 种 做 法，英 国 早有 先 例。一 些 研 究 人 士 曾 对 该 国 监 管 部 门 的 用 心 进 行 了 揭 露 和 批 评。 See John M Naylor, The Use of Criminal Sanctions by UK and US Authorities for Insider Trading: How Can the Two Systems Learn from Each Other, (1990) 11 Co Law, at 91。但 是，中 国 的 情 况 可 能 与 英 国 的 不 同。 倚 重 行 政 和 刑 事 制 裁， 而 忽 视 民 事 责 任 制 度 的 原 因， 一 是 观 念 问 题， 二 是 民 事 责 任 规 则 体 系 极 其 复 杂， 中 国 缺 乏 必 要 的 经 验 和 法 律 人 才。 再 者，就 是 私 家 诉 讼 的 经 济 代 价 被 高 估， 而 公 司 证 券 法 规 得 不 到 有 效 实 施 时 将 产 生 的 社 会 成 本 却 被 严 重 低 估。
24 在 最 近 审 议 会计法草案修改稿 时，一 些 全 国 人 大 常 委 委 员 、地方和部门就 提 出，目 前 在 一 些 单 位 中 ， 行 政 领 导 的 授 意 、 指 使 是 会 计 做 假 帐 的 最 主 要原 因 ， 倪 四 义 / 袁 晔 , “中 国 拟 严 处 会 计 业 违规 造 假 行 为”(1999 年8 月24 日 新华社稿) 。
25 一 个 相 反 的 例 子 是 在 北 美，取 得 医 生 和 律 师 的 执 照 需 要 多 年 苦 读， 机 会 成 本 高 昂。多 数 执 业 人 士 轻 易 不 敢 违 法，因 为 吊 销 执 照 的 损 失 太 大 了。
26See Bruce Benson, The Enterprise of Law: Justice Without the State, Pacific Research Institute for Public Policy, San Francisco, 1990, at 137-140.
27 参 见“ 中 国 保 护 消 费 者 现 状 调 查”， 《经 济 日 报》(1999 年 7 月 27 日)。
28 很 大 程 度 上，这 归 因 于 安 大 略 省 政 府 委 托, 就 证 券 管 制 问 题 进 行 研 究 的 研 究 小 组 于 1965 年 提 出 的 "金 贝 报 告”(Kimber Report)。 See John S. M. Turner, "Prospectus Misrepresentation Defences", (1989) 10 Co Law, at 108.
29 See, e.g., The Toronto Stock Exchange Committee on Corporate Disclosure, "Responsible Corporate Discloure: A Search for Balance" (released in May 1997).
30 “美 国 的 集 体 诉 讼 游 戏 已 经 开 花 结 果， 成 为 一 个 成 熟 的 产 业。 在 加 拿 大， 这 个 游 戏 看 来 会 被 如 法 炮 制。" Eric Reguly, "Speaking of Livent: Class-action fever threatens Canadian firms", Globe and Mail (August 14, 1998). 但 是, 加 国 继 续 适 用 “败 诉 方 承 担 胜 诉 方 讼 费”的 一 般 原 则。 这 一 定 程 度 上 可 能 会 遏 制 证 券 诉 讼 的 泛 滥。 Id.
31 Fishman, op. cit., at 166. 在中 国， 有关方面也表示，查处证券犯罪主要依靠举报。参 见 "新刑法生效会减少股市范规吗?"， 《经济日报》 (1997年11月4日)
32 See John M Naylor, The Use of Criminal Sanctions by UK and US Authorities for Insider Trading: How Can the Two Systems Learn from Each Other, (1990) 11 Co Law, at 58.
33 参 见 蔡 文 海：“从 中 国 首 宗 股 民 状 告 上 市 公 司 欺 诈 案 说 起-中 国 私 人 证 券 诉 讼 的 困 境， 出 路 和 意 义”，《信 报 财 经月刊》，1999 年9月号，第107-112页。
34 所 谓 “信 赖 假 定”，就 是 假 定 原 告 投 资 者 在 买 卖 证 券 时， 已经信赖于招股书 或者其他书面或者口头通信中的错误陈 述。这种假定是 可以被反驳的。
35 在 姜 某 诉 红 光 实 业 公 司 案 中，上 海 浦 东 新 区 法 院 即 以 原 告 无 法 证 明 其 损 失 与 被 告 虚 假 陈 述 的 因 果 关 系 为 由 裁 定 驳 回 原 告 的 起 诉。 参见 "国 内 首 例 小 股 东 状 告 上 市 公 司 欺 诈 案 有 结 果”,《中国 经济 时报》 (1999 年 5 月 4 日)。
36 参 见 蔡 文 海， 前 引 文， 第 109-110 页。
37 参 见 田冰川，《向证券市场 输 送合格“商 品”-中 国 证监会法 律部负责人答 本 刊记者问》，《中 国 律 师》1999 年 第 4 期， 第 25页。
38 See John M Naylor, The Use of Criminal Sanctions by UK and US Authorities for Insider Trading: How Can the Two Systems Learn from Each Other, (1990) 11 Co Law; Betty M. Ho，"Rethinking the System of Sanctions in the Corporate and Securities Law of Hong Kong”, 42 McGill L.J. 603. 民 事 责 任 制 度 的 重 要 性 近 来 似 乎 得 到 了 重 视。 参 见 《梁 定 邦： 股 市 应 四 管 齐 下》,《中 国 经 济 时 报》(1999 年 9 月 22 日)。 梁 定 邦 先 生 现 在 是 中 国 证 监 会 首 席 顾 问。
39 See, e.g., Securities and Investment Board v. Loyd-Wright, [1994] 1 B. C. L. C. 147.
40 参 见 该 法 第 135 条，载 于 蔡 文 海 译 校：《加 拿 大 重 要 商 业 公 司 法 和 证 券 法》，中 国 对 外 经 济 贸 易 出 版 社，1999 年第1 版。
41 See Trish Saywell, "Demanding Action", Far Economic Economic Review (May 13, 1999).

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