[ 漆多俊 ]——(2000-10-16) / 已阅16695次

国家调节的出现及其作用是对市场缺陷的救济。市场经济的调节机制仍然以市场调节为基础，国家调节必须同市场调节密切配合。现代世界各国所实行的市场经济在特点和类型上有所不同，有的其国家调节的范围和力度稍大些，有的稍小些。但无论哪个国家只要实行市场经济，便同时存在上述两种调节机制的作用；并且必以市场调节为基础。否则便不是现代的市场经济。

国家调节的出现及其与市场调节并存，这是社会经济的调节机制二元化。它标志着市场经济进入了第二个发展阶段。人们多称之为"现代市场经济"；其实最好称之为"社会市场经济"。因为当代的市场又在发生新的重大变化，新的调节机制正在形成和发达起来，调节机制正在三元化，这标志着如今市场经济正在步入新的发展阶段。
三、经济法的出现与法律体系的演进

作为对市场缺陷一种救济的国家调节机制的发达，标志着国家职能发生重大变化；从此国家担负起调节社会经济的重要职能。在自由市场经济阶段及其以前，传统国家职能以政治统治为中心，包括对内镇压敌对阶级和政治势力的反抗和对外侵略或抵御略两个方面。虽然也必然要进行一些经济管理活动，但它们从属于前两方面职能，并且主要是民事或行政性质的管理。有时也发生某些其目的是直接影响社会经济结构和运行的管理活动，具有某种调节经济的意义，但不是现代意义上的国家调节。因为那种"调节"还不是经常性的国家职能活动。那时在一国范围内并未形成统一的国民经济体系，国家不需要也不可能对其实行统一调节。19世纪末以后，由于生产社会化，在资本主义国家特别是垄断形成以后，国家调节机制应运而生，国家调节作为一种重要的国家职能日益发达起来。开始时，有些国家主要是通过反垄断和限制竞争以排除市场障碍，让市场机制恢复其有效的调节作用；以后，国家进而采取更多的调节方式和手段，扩大调节范围，包括国家直接参与投资经营以及国家宏观调控。

国家调节作为一种国家职能活动，需要法律加以规范和保障。国家毕竟不是专门的经济机构，过去长期远离经济生活，如今虽然需要它介入，但如果不按一定规则行事，难以收到有效调节的效果，还可能把事情搞得更糟；国家是权力的中心，它介入经济生活如果不加约束，难免产生腐败。这就是说，也会发生"政府失灵"现象。另一方面，国家调节也需要法律保障；特别是对付一些大型垄断企业，没有法律的权威，政府的调节措施难以执行。资本主义国家本有法治传统，所以，为规范和保障国家调节活动，各国必须制定法律。19世纪末20世纪初，美国率先颁布和实施了反托拉斯法。一次世界大战前后
，德国涌现大批关于国家干预、调节经济的立法，他们并把这些法律称之为经济法。此后，经济法在各国（包括前苏联等社会主义国家）迅速发达起来。不仅立法数量多，内容也越来越广泛，体系逐渐完备。

这类被称为经济法的法律，突破了历来自由放任的经济原则和国家不干预经济的传统，它确认国家对经济的干预和调节，并调整在国家调节社会经济过程中以国家为一方主体的社会关系（国家经济调节管理关系）。其基本功能和任务是规范和保障国家调节，以促进社会经济总体上的协调、稳定和发展。它以社会总体经济效益和社会利益为其立法本位。其法律理念是鉴于经济和社会发展已使得个体和微观的经济效益和利益，同社会总体和宏观的经济效益和利益，发生了不能由市场自发调节的矛盾和冲突，单纯强调个体自由和权益已不能造成社会总体的和谐和发展，因此需要国家协调两者关系。经济法着眼于社会总体和宏观，同民商法着眼于个体和微观两相结合，便能创造新的和谐的社会经济格局。因此，历史赋予经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会（实质）公平和建立在这样基础上的社会秩序。正因为如此，所以经济法贯彻的基本原则是宏观经济效益和社会总体利益优先，兼顾个体和微观效益和利益，这同民商法贯彻的当事人平等、自由、自愿、互利等原则也是明显不同的。

另一方面，经济法同行政法也有明显区别。行政法规范国家行政行为，调整行政管理关系，维护行政管理秩序。行政法一般并不影响或不注重影响社会经济结构和运行，不以特定的社会经济效益为其最终目的。行政法也涉及某些经济领域，但它仍然主要是关于这些领域的治安、社会或其他行政管理，而不涉及社会经济结构和运行这样深层次的经济问题。总之，经济法是同以往各种法律部门性质不同的新型的法律部门。它适应国家调节的需要而产生和发展，它是国家调节社会经济之法。

由于国家调节针对市场调节三个缺陷而分别采取三种基本调节方式（三种基本调节活动），这三种方式和活动都需要法律加以规范和保障，所以经济法体系也就包含三种基本法律规范（三个基本构成），即：（一）为规范和保障国家以强制方式排除市场障碍，国家制定反垄断和限制竞争法、反不正当竞争法等，这些法律人们通常统称为竞争法，实际上它们都属于市场障碍排除法。（二）为规范和保障国家以直接参与方式进行投资经营，国家制定国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业（国有公司）法及其他有关国家直接投资经营的法律。由于现代国家直接投资经营虽然是针对市场唯利性缺陷而必需采取的一种调节方式，但国家投资经营领域过大，市场机制不能进入而使其作用受到局限，当此时，便需要国家对自己的直接投资经营活动，（投资规模、方向和重点）作出调整和改革。当需要国家投资时适时适量投资；当需要减缩调整时予以减缩、调整：这两手的交互运用，是国家参与投资经营这种调节方式的完整含义。因此，现代各国的国有化法令、私有化法令和其他关于国家投资与国有企业改革的立法，都属于国家投资经营法范畴。（三）为规范和保障国家以促导方式对社会经济实行宏观调控法，国家制定宏观调控法，包括计划法、各种经济政策法和关于各种调节工具与手段运用的法律制度。

以上经济体系三个基本方面法律在各国的发展和完备程度是不平衡的，它们在各国经济法体系中的地位也不相同。在资本主义国家，以反垄断法为主的竞争法长期居于经济法体系的核心地位；而在社会主义国家经济法中长期占据核心地位的则是国家投资经营法。但后来都在发生变化：20世纪末期，各国的宏观调控法迅速发达，正在逐渐上升为各国经济法体系的主导和核心地位。

经济法作为一种新型的法律规范和法律部门的出现和发展，引起了原有法的体系的变化：法的体系大家庭中诞生了新成员，需要确立其地位，界定其功能和任务，需要明确它同其他部门法的关系，引起其他部门法特别是民商法和行政法作出某些相应的调整，以同经济法相协调和配合。

民商法是市场经济秩序的基础性法律，是市场调节的法律保障。但是，它对于市场固有的各种缺陷，却往往无能为力。例如，对于垄断和限制竞争这种市场障碍，依据民法便难以排除；甚至垄断和限制竞争正是利用了民法的自由原则，披上合法外衣而更加泛滥。因为垄断同盟、横向或纵向限制协议，是并不违背契约自由原则的。至于对市场机制作用的唯利性、被动性和滞后性，民法更完全无法解决。19世纪末20世纪初以后，民法的局限性逐步暴露，于是自身作了一些调整，以适应生产社会化和社会公共利益的要求。例如在立法和司法实践中对契约神圣和契约自由原则作了修正，此外还对所有权的绝对性作了必要限制，增加了无过错责任原则等。这就是民法的现代化、社会化过程。但民法的所有这些自峰调整，毕竟难以补救市场固有各种缺陷。

行政法对于市场缺陷虽然可以发挥一定作用，但依凭行政措施毕竟不能解决深层次的经济问题。它还往往排斥市场机制作用，违背客观经济规律，制约社会经济主体的积极性、自主性和创造性，不利于经济的发展，有时甚至造成经济的畸形。中国和其他社会主义国家过去管理经济的方式及其后果，足以表明这一点。传统的国家行政管理和行政法适应着传统的国家职能的需要，国家担负调节经济的职能后，行政和行政法的任务也有所扩展，它们要从行政管理和行政立法、执法角度，配合国家调节职能的实现，配合经济法的立法和实施。例如国家财政税收，如今不再单纯为了保障国家活动经费的需要，而担负着以财政税收政策和财政补贴、税率等经济杠杆和政策工具，调节经济的任务。在这里发生着行政法与经济法的交叉。

经济法的出现和作为其出现的社会背景和根源的经济与社会的变革，所引起的法律部门的变化，不限于民商法和行政法，还包括刑法等各个部门法，甚至宪法原则也发生了变化。以德国1919年魏玛宪法为先例，即确立了"社会化"和国家干预经济的原则，并授权政府实施有关调节措施。总之，19世纪末20世纪初开始发生的整个法律体系的变化。
法的体系本来也是发展变化的。人类社会的活动的所发生的社会关系的领域和种类逐渐扩大，调整社会关系的法律也逐渐增多，法的体系越来越发达。人类早期社会的生产力水平低下，经济活动和其他社会生活比较单调，社会关系不甚复杂；加之那时候国家职能活动始终紧紧围绕维护政权这个中心，所以那时的法律体系也不甚发达，尚未区分各种不同的部门法，而是诸法合体，并以刑为主。资产阶级革命以后，法的体系才逐渐分立出各种不同的法律部门。以调整社会经济关系的法律而言，民法首先同刑法分离而独立。然后才是经济法的出现。可见经济法的产生和发展不仅具有深刻的社会经济根源，适应国家职能发展的要求，而且也符合法的体系演变规律。
下篇 全球化与调节机制及法律的变化新趋势
四、市场全球化与国际调节

本文以上论述的，是自19世纪末开始由于生产社会化、特别是垄断的形成和发展，使市场各种缺陷显露，经济的调节机制和法律体系发生了相应的重大变化。市场还在继续发展变化，调节机制和法律也在发展变化着。当前，市场的国际化趋势越来越明显，新的经济调节机制即国际调节正在形成和发展；相应地，保障经济调节的法律连同整个法的体系也正在出现新的发展趋势。

市场的国际化现象本由来已久。第二次世界大战以后，这一进程加快。世界贸易明显自由化，国际资本市场逐渐放开，越来越多的国家加入世界经济。但在过去几十年，总的情况仍是各国经济以本国为主的。只是近一、二十年来，市场和经济的国际化、全球化趋势进一步加强了。其原因主要是高科技的迅猛发展和电子信息时代的到来，为全球化提供了坚实的基础和可能。而冷战的结束和各种管制的放松或取消，为国际联系和全球化创造了适宜的国际环境。跨国信息交流促进世界范围内生产、交换、分配和消费的联系。世界资本市场的一体化和资本流动性规模越来越大，数10万亿美元的国际流动资本在全世界范围内寻找可盈利的投资。跨国公司超越国境自由驰骋。各国都在创立开放的企业制度，从全世界吸引高级人才，利用别人的基础设施、资本和资源。除了传统的国际商品和劳务交易及一些早期自由化行业外，许多原来局限在比较封闭的国家经济中的本地行业，也纷纷转变到了全球竞争一体化的全球市场体系。甚至各国农业也受到全球化的猛烈冲击。如今全球化正在使那些具有超凡实力的生产者同20亿靠手工劳作的农民处于竞争地位②。又据统计，"在全球可竞争的"世界经济值--即向产品市场、劳务市场和资产市场的全球竞争开放的世界经济值--将从1995年的大约4万亿美元增加到2000年的21万亿美元以上③。自1948年成立关税及贸易总协定以来，工业化国家的关税如今已降到平均4%以下的水平，只有最初的1/10。许多进口限额取消了。补贴受到严格的约束。半个世纪中，商品出口增加15倍，这种增长同外国直接投资增长一起，把国民经济更紧密地同全球网联系在一起④。

市场的国际化和全球化，要求有与之相适应的健全的经济调节机制；否则，国际市场便是无序的，剧烈的摩擦和争夺将妨害国际市场经济的协调稳定和发展。国际市场仍然存在市场调节和国家调节两种机制，它们仍然继续发挥着重要的调节作用；但仅凭这两种调节机制显然不够，还需要新的调节机制，并且，原有两种机制应当同该新的调节机制互相协调配合，形成一种全新的调节机制体系格局。

市场调节仍然是国际市场的基础性调节机制。但本文前面论述的市场的各种缺陷和局限性，对于国际市场依然存在，并可能引发更为严重的后果。首先，国际市场同样存在着垄断和限制竞争以及不正当竞争，它们往往由于各相关国家的支持而更为严重。各国对于本国国内市场上的垄断和限制性行为一般是予以反对的，但对于本国企业在国际市场的竞争，却常常基于利已主义立场予以支持。在帮助本国企业的同时，国家还通过实行各种限制性政策，阻挠外国企业参与竞争。这些限制竞争和不正当竞争，给国际市场造成严重障碍，而这些障碍显然不能指望原有调节机制（无论是市场调节或国家调节》予以排除。其次，市场机制的唯利性和非理性这一缺陷，对于国际市场也造成严重后果。国际投资者对于利润的追逐，常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机，造成国际性的比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维·科顿在一篇文章中指出的，"全球化资本主义只关注创造金钱的能力，而世界的真正财富在迅速遭到破坏。"⑤针对1997年发生的亚洲金融危机，西方七国一致承认民间资本的风险，认为："发达国家的民间资本大量流入新兴国家的企业和银行等民间部门，此后又迅速撤出，是引发这次危机的原因。"⑥此外，由于市场机制作用的滞后性和被动性，不能使国际经济结构和运行得到预先和及时调节，难免引起生产过剩或投资不足，引发世界性经济危机。

国际市场经济继续存在着各国的国家调节。但国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动，而不能独自直接对整个国际市场实行调节。即使对于各国的涉外经济的调节，也要考虑对方国家的政策和法律，要遵守国际商业惯例和本国参加或承认的国际条约，接受有关国际组织机构对世界经济的调节。如果某个国家凭仗强权而实施"域外管辖权"，将本国的某些调节措施和法律，强行适用于他国或国际社会，或者对他国动辄以"制裁"相威胁，必将招致他国和国际社会的反对。因而最终也是行不通的。

综上所述，对于国际市场必须有新的调节机制。而事实上，自国际市场形成以来也一直存在着这样一种调节机制的作用。二次大战后，以联合国成立为标志，这种调节机制正式建立。冷战结束后，它迅速发达，当前正日趋完备。这种调节机制，我们可以称之为国际性调节。

所谓国际性调节，或称国际调节，是指两个以上国家、区域性的全球性的组织机构，通过协商或以国际条约形式或藉助国际惯例，对国际市场经济的结构和运行实行调节，以维护和促进国际经济的协调、稳定和发展。它是同市场调节和国家调节不同的第三种调节机制。

国际调节按照调节主体形态，可分为双边或多边国家的调节、区域性组织调节、全球性组织的调节三种。双边或多边国家调节，主要是协调两国或多国之间的经济贸易关系，但它对整个国际市场和国际经济关系有着一定的影响，因些也属于国际性调节体系中一个方面。区域性组织的调节，直接作用于本区域内的经济结构和运行。如今全球各种区域性经济组织越来越多，合纵连横，呈现大组合局面。它们各自对本区域的经济进行调节，并共同协调有关区域间的经济关系。因此区域性组织的调节对全球经济更直接生产重大影响。全球性组织的调节，主要是联合国及其有关专门机构如国际货币基金组织、世界银行、世界贸易组织等所实行的调节。这是当前国际调节的主要力量，并且，今后其调节力度和重要性会越来越加强。
国际调节按照其所针对的国际市场存在三方面缺陷所采取的基本调节方式，则可分为以下三种：

（一）国际反垄断和限制竞争以及反不正当竞争，排除国际市场障碍，让市场机制在国际经济中发挥调节作用。这是一种强制性的调节方式。国际市场竞争秩序单靠某个国家的力量和国内立法是不能解决问题的，必须依靠国际调节力量和国际立法。国际竞争立法其实早已起步。例如1947年联合国贸易和就业会议曾通过《哈瓦那宪章》，其第5章即对限制性商业惯例作了规定。1951年联合国经社理事会曾起草《国际反垄断法协议（草案》，并为进行国际限制性商业行为的实际调查而设置了临时专门委员会。1980年联合国大会第35届会议又通过《一套多边协议的控制限制商业惯例的公平原则与规则》。不过，以上这些法律文件都未能实施。1993年专家们起草了一份国际反垄断法典草案，希望成为世界贸易组织的一个多边贸易协议。虽然没有成功，但国际舆论普遍认为，制定全球竞争法将成为下一轮世贸组织谈判的一个重要问题。⑦

（二）国际机构的投资或由其发动的国际投资。这是参与（投资经营）式的调节方式，是调节国际社会经济结构和运行的一种直接的、见效快的方式。这种方式包括两种作法：一是由国际机构以其所支配的资本，投入某些国家、地区或某些部门；二是由国际机构引导或发动一些国家政府或跨国公司进行投资。如今全球不断扩大的市场促进国际投资迅猛增长。⑧国际机构在其中发挥的作用越来越大。特别是亚洲金融危机发生以后，人们普遍认为应当加强对国际投资的引导和管理。际货币基金组织需要加强对金融部门的监督，并在处理危机方面发挥中心作用。⑨联合国亚太经济社会委员会呼吁加强对资本流动和货币交易的"全球管理"，国际社会应当考虑建立管理货币贸易和资本流动的全球性机构。⑩

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